20 Nov DESPIDO POR FALTAS DE ASISTENCIA JUSTIFICADAS. ¿QUÉ ENFERMEDADES GRAVES SE EXCLUYEN?
Fuente ADN Social y STSJ Canarias, Sede Las Palmas 12-3-19
Hoy toca una sentencia del TSJ de Canarias con sede en Las Palmas, sobre una cuestión que ha adquirido relevancia recientemente.
Ante la falta de claridad del ET sobre qué debe entenderse por faltas de asistencia al trabajo que obedezcan a un tratamiento de enfermedad grave a efectos de excluirlas del cómputo para el despido objetivo por absentismo, los tribunales vienen acudiendo al listado del RD 1148/2011 que regula la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave. De este modo, el TSJ Las Palmas considera que no se considera enfermedad grave, por no estar incluido en el listado ni suponer un ingreso hospitalario de larga duración, el proceso de reasignación de género por disforia de género.
El CASO.- Un trabajador registra entre el 22-5-2015 y el 21-7-2015 las siguientes bajas médicas por enfermedad común:
– 22 y 26 de mayo: cervicalgia (2 días);
– 28 de mayo a 14 de junio: trastorno depresivo (12 días);
– 8 de julio: pólipo uterino (1 día).
Además, el 27 de marzo el trabajador estuvo de baja por enfermedad común (1 día).
La empresa comunica al trabajador su despido objetivo por absentismo (ET art.52.d), ya que las faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas, alcanzan un 34,09% de la jornada en 2 meses consecutivos (15 días en un periodo de 44) y un 6,35% en los 12 últimos meses (16 días en un período de 252).
El trabajador, por su parte, considera que los procesos de IT debidos a trastorno depresivo y al pólipo uterino no deben tenerse en cuenta para el cómputo del absentismo pues están en relación directa con la disforia de género que le afecta y que culmina en el proceso de reasignación de género. Esto comporta un tratamiento hormonal y quirúrgico, de carácter severo con grave repercusión sobre la salud , por lo que debe asimilarse a una enfermedad grave excluido del cómputo de las falatas de asistencia. Por ello, presenta demanda de despido.
El JS desestima la demanda al entender que ninguna de las ausencias fueron debidas a enfermedad grave, por lo que concurre el presupuesto necesario para proceder al despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo. El trabajador recurre en suplicación. La cuestión que se plantea consiste en determinar si a efectos del cómputo de las faltas de asistencia al trabajo deben excluirse o no los procesos de IT debidos a trastorno depresivo y a pólipo uterino, por derivar de enfermedad grave.
Para resolver la cuestión, el TSJ Las Palmas considera clave interpretar el concepto de enfermedad grave excluido del cómputo de las faltas de asistencia al trabajo como causa de despido objetivo. Dado que el ET no lo concreta, el TSJ Las Palmas recurre a diferentes textos normativos que hacen referencia a este concepto:
1. El RD 1148/2011 que regula la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave contiene un listado de enfermedades que se consideran graves a efectos de lucrar la prestación. La norma exige expresamente que el cáncer o enfermedad grave que padezca el menor implique un ingreso hospitalario de larga duración que requiera su cuidado directo, continuo y permanente, durante la hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad.
Conforme a esta definición, el TSJ Las Palmas considera que el proceso de reasignación de género no puede asimilarse a enfermedad grave. Ni el pólipo uterino ni el trastorno depresivo aparecen en el listado de enfermedades graves de la norma y tampoco consta que hayan supuesto un ingreso hospitalario de larga duración con tratamiento continuado, ni siquiera en el domicilio.
2. Por su parte, el Reglamento de planes de y fondos de pensiones (RD 304/2004) entiende por enfermedad grave, que permite recuperar los derechos consolidados en los planes de pensiones:
– cualquier dolencia o lesión que incapacite temporalmente para la ocupación o actividad habitual de la persona durante un período continuado mínimo de 3 meses, y que requiera intervención clínica de cirugía mayor o tratamiento en un centro hospitalario;
– cualquier dolencia o lesión con secuelas permanentes que limiten parcialmente o impidan totalmente la ocupación o actividad habitual de la persona afectada, o la incapaciten para la realización de cualquier ocupación o actividad, requiera o no, en este caso, asistencia de otras personas para las actividades más esenciales de la vida humana.
Este concepto no puede extenderse por analogía al tratamiento seguido por el trabajador para la reasignación de género, pues no consta la incapacitación para la ocupación o actividad habitual por un periodo mínimo continuado de 3 meses, ni que haya supuesto una secuela permanente.
El TSJ Las Palmas considera, por lo tanto, que no han quedado acreditado que la situación del trabajador fuera análoga a un tratamiento médico por enfermedad grave. Por ello, desestima el recurso de suplicación y confirma la sentencia de instancia recurrida.
A continuación, veamos un cuadro con las faltas de asistencia no computables a esta causa de despido objetivo:
| Faltas de asistencia no computables |
| – huelga legal, por el tiempo de duración de la misma;
– ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores; – accidente de trabajo; – maternidad; – riesgo durante el embarazo y lactancia; – paternidad; – enfermedades causadas por el embarazo, parto y lactancia; – licencias y vacaciones; – enfermedades o accidente no laboral, cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y con una duración superior a 20 días consecutivos. No se puede excluir del cómputo de faltas de asistencia la suma de las diferentes bajas debidas a la misma patología que, en su conjunto alcance los 21 o más días consecutivos (TSJ Cataluña 7-3-16, EDJ 50698); – derivada de la situación física y psicológica derivada de la violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o los servicios de salud, según proceda; – tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave (1). – las faltas de asistencia consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad del trabajador, cuando no cumpla la finalidad legítima de combatir el absentismo y vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad (TS 18-1-18, asunto Ruiz Conejero). |
| Enfermedad grave: pronunciamientos judiciales | |
| – Los tribunales interpretan el concepto de enfermedad grave acudiendo al listado del RD 1148/2011 que regula la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave.
– Lo que se excluye del cómputo de las ausencias no son los períodos de baja derivados del padecimiento de una enfermedad grave sino del tratamiento de la misma (TSJ Madrid 24-5-16, EDJ 131522); – se exige que la enfermedad sea grave, pero no que este calificativo venga establecido en un informe médico, debiéndose determinar si concurre o no la gravedad en función de las circunstancias que se presentan en cada caso y que permiten establecer si es grave o no la enfermedad (TSJ C.Valenciana 29-10-18, EDJ 666535); – determinados pronunciamientos han considerado que la exclusión se refiere únicamente a las faltas de asistencia motivadas por el tratamiento del cáncer no las que se deban al padecimiento de una enfermedad grave (TSJ Madrid 26-5-15, EDJ 118534; TSJ Castilla La Mancha 23-10-15, EDJ 222163 ). – En el caso de la diabetes mellitus tipo I, la gravedad depende de si las complicaciones las controla el propio paciente o requieren asistencia especializada, ingreso, atención hospitalaria, o asistencia médica urgente (TSJ Sevilla 20-9-18, EDJ 628309) |
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| Es enfermedad grave | No es enfermedad grave |
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ACLARACIONES A TENOR DE RECIENTES SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO:
Dos recientes sentencias del Tribunal Supremo aclaran cómo se computan las ausencias que pueden dar lugar al despido objetivo por absentismo. Vea cómo actuar para que un despido en estos casos sea procedente.
Faltas de asistencia. Usted sabe que las ausencias injustificadas al trabajo son causa de despido disciplinario. Además, también puede despedir por causas objetivas, abonando una indemnización de 20 días, a un trabajador que incurra en faltas de asistencia, aunque dichas ausencias estén justificadas. Apunte. Vea cómo actuar si quiere despedir a un trabajador que en los últimos meses ha cogido varias bajas.
Requisitos a cumplir
Primer umbral. Para acudir a este tipo de despido, su empleado debe tener unas faltas de asistencia al trabajo que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos. Además, el total de sus faltas de asistencia en los 12 meses anteriores debe alcanzar el 5% de las jornadas hábiles. A estos efectos:
•Para computar el plazo de 12 meses, el día a partir del cual debe contar hacia atrás dichos 12 meses es la fecha del despido.
•En esos 12 meses de tiempo total, debe tomar dos meses consecutivos en los que se alcance el 20% de las ausencias. Apunte. En ese mismo tiempo de 12 meses, también debe haber un total de faltas al trabajo de al menos el 5% de las jornadas hábiles.
Segundo umbral. Si no se alcanzan las ausencias indicadas, podrá despedir si las faltas de asistencia alcanzan el 25% de las jornadas hábiles en cuatro meses discontinuos dentro de un período de 12 meses. Apunte. Cada uno de esos cuatro meses se debe computar de fecha a fecha y no por meses naturales (por ejemplo, del 6 de marzo al 5 de abril). Además, no es válido computar menos de cuatro meses (por ejemplo, sólo tres).
Objetivo. Una vez haya verificado que se alcanza alguno de los umbrales de faltas de asistencia (sin computar determinadas ausencias, como las derivadas de la maternidad), deberá seguir los trámites del despido objetivo. Apunte. Es decir, deberá comunicar la extinción por escrito, conceder un preaviso de 15 días y poner a disposición del afectado la indemnización en ese momento.
En la práctica
Ejemplo. Uno de sus empleados ha incurrido en las siguientes faltas de asistencia (precisar que (Algunas ausencias no computan a efectos de este despido: las derivadas de la maternidad o la paternidad, las licencias, las bajas de más de 20 días seguidos, las huelgas, IT de larga duración o enfermedad profesional o accidente laboral, …)
| Período | Ausencias | Días hábiles |
| 11 a 26 de junio | Baja por IT | 12 |
| 17 de julio | Absentismo | 1 |
| 5 de nov. a 9 de dic. | Paternidad (1) | 0 |
| 4 a 8 de febrero | Baja por IT | 5 |
| 8 de marzo | Huelga (1) | 0 |
| Total ausencias computables | | 18 |
Comprobación. Considerando que quiere efectuar el despido el 5 de abril y que en los 12 meses anteriores hay 225 días hábiles, las faltas alcanzan el 5% de las jornadas hábiles (18 ausencias superan el 5% de 225, que es 11,25). Como las ausencias también alcanzan el 20% de las jornadas hábiles de dos meses seguidos –los 13 días de ausencia de junio y julio son superiores a 8,6, que sería el 20% de los 43 días hábiles de ambos meses–, el despido será posible. Así pues, en total se alcanzan los límites del primer umbral.
El despido es posible si, en los 12 meses anteriores a la fecha de efectos, el afectado incurre en un 20% de ausencias en dos meses seguidos y el total de sus faltas de asistencia en los 12 meses alcanza el 5% de las jornadas hábiles.
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