20 Dic DISFRUTE COMPARTIDO DE LA MATERNIDAD: ¿CUÁNDO SE EJERCE LA OPCIÓN EN FAVOR DEL OTRO PROGENITOR?
Fuente ADN Social y Medidas de conciliación. STS TS unif.doctrina 26-9-18
La opción sobre quién ha de disfrutar de las semanas no obligatorias de descanso por maternidad corresponde a la madre y se ejerce al inicio del período. No obstante, el TS declara que esta no es una condición de acceso al subsidio, por lo que el padre puede disfrutarlo aunque la madre hubiera manifestado su opción ya iniciado el período de descanso.
El CASO: Una trabajadora inicia la situación protegida por maternidad el 14-1-2014 que solicita el 21-1-2014. El 24-1-2014 comunica al INSS la cesión de parte del descanso por maternidad en favor del otro progenitor. La Entidad Gestora deniega el derecho a la cesión porque la solicitud no es coetánea con la prestación.
Interpone demanda de Seguridad Social que el juzgado desestima es estimada por el TSJ. Disconforme, el INSS, que sostiene que no cabe cesión del derecho cuando la madre no ha efectuado tal opción en el momento de inicio del periodo de descanso por maternidad.
La cuestión a debatir consiste en determinar si para efectuar la opción a favor del otro progenitor que la comunicación de la cesión sea coetánea a la solicitud es un requisito necesario para efectuar la opción.
El TS recuerda que la prestación de maternidad es subsidiaria del derecho del trabajador concernido a la suspensión de su contrato de trabajo, siendo ésta la situación sobre la que se despliega la protección de Seguridad Social; y que, en caso de que ambos progenitores trabajen, el otro progenitor podrá percibir el subsidio por maternidad siempre y cuando la madre, al iniciarse el periodo de descanso por maternidad, haya optado por que aquél disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del periodo de descanso posterior al parto, bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre (ET art.48.4; RD 295/ 2009 art.9)
No obstante, el TS considera que afirmar que para que pueda cederse parte del subsidio en favor del otro progenitor sea necesario que la opción se efectúe en el momento de la solicitud de la prestación, supone afirmar que este requisito formal actúa como una condición del derecho a la prestación del otro progenitor.
Asimismo, entiende que las normas del ordenamiento jurídico deben guiarse, según lo dispuesto en la Ley de Igualdad, por la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, que es un principio informador del ordenamiento jurídico. Por ello, la expresión » al iniciarse el periodo de descanso» debe interpretarse en el sentido de que solo puede cederse el derecho a partir del momento en la trabajadora reúne los requisitos para ejercerlo.
Por otra parte, el TS recuerda que esta cuestión ya fue resuelta en la TS 20-5-09, EDJ 78835 en el que concluyó que la protección por maternidad no está condicionada a que la madre efectúe la opción al inicio de su propia solicitud del subsidio; y que la interpretación del INSS supondría un perjuicio para el otro progenitor en comparación con lo que los mismos preceptos legales establecen para los casos de adopción o acogimiento, dado que respecto de tal situación no se indica momento específico alguno para la opción.
Por ello, se desestima el recurso de casación para unificación de doctrina del INSS confirmando la sentencia del TSJ.
Veamos un cuadro resumen.
| Permiso por nacimiento |
| – 2 días naturales, 4, en caso de desplazamiento;
– cómputo: desde el día siguiente al nacimiento del hijo; – durante los días de permiso, la empresa y trabajador cotizan por las percepciones salariales como cualquier otro día de trabajo; – posible de mejora del permiso mediante convenio colectivo |
| Permiso por adopción, acogimiento o guarda con fin de adopción |
| – finalidad: asistencia a las preceptivas sesiones de información y preparación y para la realización de los preceptivos informes psicológicos y sociales previos a la declaración de idoneidad;
– por el tiempo indispensable, siempre que deban tener lugar dentro de la jornada de trabajo. |
| Lactancia de hijo menor de 9 meses |
| – derecho, sin pérdida de retribución, a una hora de ausencia del trabajo que puede dividirse en dos fracciones. Posibilidad de sustitución por una reducción de su jornada en media hora: o de lactancia acumulada si establecido por el convenio o por acuerdo con el empresario;
– posibilidad de disfrute por ambos progenitores, pero si ambos trabajan sólo podrá ser ejercido por uno de ellos; – posibilidad de disfrute por el otro progenitor aunque la madre desarrolle una actividad por cuenta propia o no desarrolle actividad alguna. |
| Suspensión del contrato de trabajo por paternidad |
| – por nacimiento hijo, adopción o acogimiento;
– 5 semanas ininterrumpidas, ampliables en el supuesto de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples en dos días más por cada hijo a partir del segundo. No vulnera el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo establecer una duración inferior a la establecida para el descanso de maternidad (TCo 17-10-2018, Rec 4344/17). – prestación de seguridad social: subsidio del 100 % base reguladora. |
| Disfrute compartido con maternidad |
| – posibilidad de disfrute por el otro progenitor de parte de la prestación por maternidad (de 16 semanas, obligatorias para la madre las 6 inmediatamente posteriores al parto);
– comunicación de la opción a favor del otro progenitor al inicio del descanso (no es es un requisito necesario para el disfrute (TS 26-9-18, EDJ 613534); – si la madre no tiene derecho al descanso por maternidad, el padre puede disfrutarlo hasta el máximo que hubiera correspondido a la madre; – en caso de fallecimiento de la madre (trabajadora o no), el padre tiene derecho al descanso de maternidad durante todo el período que le quedara a la madre; – prestación de seguridad social: subsidio del 100 % base reguladora. |
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