EL ERROR INEXCUSABLE EN EL CÁLCULO DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO

23 Dic EL ERROR INEXCUSABLE EN EL CÁLCULO DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO

Fuente El Foro de Labos.

Como bien sabemos, el despido por causas objetivas no es ajustado a derecho si con la entrega de la comunicación escrita no se pone a disposición del trabajador la correspondiente indemnización, de forma simultánea y efectiva. Y el incumplimiento de esta obligación no puede conducir a otra solución jurídica que la prevista en el propio art. 53.4 ET: la improcedencia del despido así practicado. En consecuencia, de un defecto de forma, se deriva un encarecimiento de los costes del despido, pues pasaríamos de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades, a una indemnización de 33 días de salario por año de servicio con un máximo de 24 mensualidades (o, incluso, a una indemnización de 45 días de salario, en función de cuál sea la antigüedad del trabajador en la empresa).
Pero cuando la empresa sí ha puesto a disposición del trabajador la indemnización y, no obstante, se discute sobre la suficiencia o insuficiencia de la misma, la calificación del despido va a depender de la apreciación de excusabilidad o inexcusabilidad en tal diferencia o error.

Pues bien, el Tribunal Supremo entiende que el error es excusable en los siguientes casos: a) cuando la diferencia entre el importe abonado y el que se debió abonar sea tan reducida que evidencie por sí mismo el carácter no relevante del error (SSTS 26-12-2005, Rº 239/2005, y 27-6-2007, Rº 1008/2006); y b) cuando el salario percibido por el trabajador sea especialmente complejo y esté justificada la existencia de una discrepancia razonable con respecto a cuál es el salario computable en el cálculo de la indemnización por despido (SSTS 26-1-2006, Rº 3813/2004, 7-2-2006, Rº 3850/2004, y 16-5-2008, Rº 523/2007).

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha considerado un error inexcusable:

· No tener en cuenta el período trabajado en la empresa anterior, cuando se ha producido un supuesto de sucesión ex art. 44 ET, pues el precepto es terminante el respecto cuando advierte que el nuevo empresario queda » subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior»; lo que incluye, desde luego, el reconocimiento de la antigüedad a todos los efectos (SSTS 15-4-2011, Rº 3726/2010 y 23-12-2011, Rº 1334/2011).

· No computar el tiempo durante el cual el trabajador estuvo vinculado a la empresa en virtud de contratos temporales previos a adquirir la condición de fijo (SSTS 15-11-2007, Rº 3344/2006 y 25-5-2015,Rº 1936/2014), pues la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización por despido -el tiempo de servicio a que alude el art. 56 ET- se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa y aunque medie recibo de finiquito.

· No incluir, como tiempo de servicios, el período en el que el trabajador había estado vinculado a la empresa mediante un contrato de trabajo en prácticas (STS 11-10-2006, Rº2858/2005).

· No prorratear por meses los períodos de tiempo inferiores al año (SSTS 20-6-2012, Rº 2931/2011, 6-5-2014, Rº 562/2013 y 6-6-2014, Rº 562/2013), pues, como sabemos, fuese cual fuese el número de días trabajados a partir del último mes completo, el prorrateo debe hacerse como si se hubiera trabajado la totalidad del mes (SSTS 31-10-2007, Rº 4181/2006, 12-11-2007, Rº 3906/2006, 11-2-2009, Rº 450/2008, 20-7-2009, Rº 2398/2008 y 20-6-2012, Rº 2931/2011).

· Calcular la indemnización atendiendo al salario neto, en lugar de al salario bruto percibido por la persona trabajadora (STS 1-10-2007, Rº 3794/2006).

· O no incluir el valor de las percepciones en especie en el salario regulador de la indemnización por despido como, por ejemplo, el importe de la vivienda (STS 5-2-2014, Rº 1136/2013) o la prima del seguro médico (STS 21-2-2020, Rº 3229/2017).

Pues bien, a la relación anteriormente expuesta, la STS 14-10-2020, Rº 1284/2018 ha añadido un supuesto adicional. En este concreto caso, un trabajador había visto extinguido su contrato de trabajo en el marco de un despido colectivo. Al notificarle el cese, la empresa puso a disposición del empleado la indemnización legalmente prevista en el art. 53.1.b) ET: 20 días de salario por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades.

El problema se suscita porque la empresa había alcanzado un acuerdo, durante el período de consultas con los representantes de los trabajadores, conforme al cual los empleados con una edad inferior a 55 años que fueran despedidos, cobrarían una indemnización de 33 días de salario por año de servicio con un límite máximo de 24 mensualidades, más una cantidad lineal de 5.000 €.

Aplicando la doctrina anteriormente expuesta al supuesto enjuiciado, el Tribunal Supremo entiende que “resulta verdaderamente difícil excusar a la empresa de la errónea puesta a disposición de la indemnización efectuada, no sólo porque la diferencia cuantitativa es sustancial, sino porque la causa de la misma se halla precisamente en el incumplimiento de la obligación asumida por ésta en el acuerdo que puso fin al período de consultas del proceso de despido colectivo que ella misma inició”. En opinión de la Sala 4ª, no estamos ante una mera equivocación en el cálculo, sino frente a una elusión de obligaciones asumidas en el marco de la negociación y precisadas en un acuerdo cuyos términos no ofrecen dificultad interpretativa alguna. Precisamente por ello, el Tribunal Supremo concluye que el despido debe ser declarado improcedente por defecto de forma.

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