CESIÓN ILEGAL: ¿CUÁL ES EL SALARIO REGULADOR DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO?

CESIÓN ILEGAL: ¿CUÁL ES EL SALARIO REGULADOR DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO?

Fuente ADN Social y STS unif doctrina 16-7-20, EDJ 618690

El TS declara que, en caso de cesión ilegal, el módulo salarial de cálculo de la indemnización por despido improcedente se determina en función del salario correspondiente en la empresa cesionaria y no de la cedente, cuando esta última sea la opción manifestada por el trabajador en la demanda.

Derecho de opción

Los trabajadores demandantes fueron contratados por una empresa en la modalidad de obra o servicio determinado en ejecución de la contrata celebrada por dicha empresa con la corporación RTVE. Tras la el finalización de la contrata, se procede al despido de una parte de los trabajadores. Reclaman y el TSJ declara en suplicación que los trabajadores han estado sometidos a cesión ilegal, la improcedencia de los despidos y condena solidariamente a las empresas tanto a la cedente como a la cesionaria a abonar la correspondiente indemnización. Mientras en la sentencia impugnada se calcula la indemnización con arreglo a los salarios percibidos por cada uno de los actores el último mes en contrata, los trabajadores que solicitaron su voluntad de integrarse en RTVE, lo solicitan que se tengan en cuenta los salarios en la cesionaria para el cálculo de la indemnización. Presentada reclamación ante el TSJ, esta es desestimada mediante auto e interponen recurso de casación para la unificación de doctrina ante el TS.

La cuestión litigiosa consiste en determinar el salario regulador de la indemnización por despido improcedente en el caso de cesión ilegal; en concreto, si dicho salario es el que percibía el trabajador en la empresa cedente o el aplicable en la empresa cesionaria, a los trabajadores del mismo o equivalente puesto de trabajo.

Para resolver la cuestión el TS recuerda su doctrina consolidada en la que establece en los supuestos de cesión ilegal el derecho del trabajador a optar por permanecer como fijo en la empresa de su elección es independiente y anterior al derecho de opción que le concede el al empresario, con carácter general, en los supuestos de despido improcedente (ET art.56).

Esto supone que los trabajadores objeto del tráfico ilegal que son objeto de un despido tienen la facultad de optar cual de las dos empresas -cedente o cesionaria- será su empleadora; y, una vez ejercitada dicha opción, corresponde al empresario por el que el trabajador ha optado, decidir si indemniza o readmite al trabajador, en ejercicio de la facultad que le confiere el ET art. 56 (TS 5-2-08, EDJ 25875). Por ello, si el empresario elegido decide indemnizar, el otro empresario participante de la cesión ilegal responde solidariamente del pago de la indemnización, así como, en todo caso, de las consecuencias y efectos que pudieran derivar del despido.

Aplicando esta doctrina al supuesto enjuiciado, en cuanto que, declarada la cesión ilegal, los trabajadores han optado por permanecer en la empresa cesionaria, el TS concluye que el salario a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente ha de fijarse en función del que correspondiente en esta.

Por todo ello, se estima el recurso, casando en parte la sentencia recurrida y revocándola en lo que se refiere a las cuantías indemnizatorias.

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