FIJO DISCONTINUO. LA FALTA DE LLAMAMIENTO TRAS NEGARSE A NOVAR EL CONTRATO VULNERA LA GARANTÍA DE INDEMNIDAD

FIJO DISCONTINUO. LA FALTA DE LLAMAMIENTO TRAS NEGARSE A NOVAR EL CONTRATO VULNERA LA GARANTÍA DE INDEMNIDAD

Fuente ADN Social y STS unif doctrina 20-1-22, EDJ 502515

Extraído de la fuente de referencia. Si, tras negarse a novar su contrato temporal por otro indefinido a tiempo parcial, el trabajador presenta demanda de despido y esta se desestima declarándose la relación laboral como fija discontinua, la falta de llamamiento se considera una represalia por el ejercicio de la acción y un despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad.

Falta de llamamiento y despido nulo
Un tripulante de cabina de pasajeros (TCP) suscribe, entre el 13-9-2007 y el 13-1-2015, seis contratos eventuales por circunstancias de producción de 6 meses de duración cada uno. El 15-5-2015, en cumplimiento de requerimiento de la ITSS para la transformación en indefinidos de los contratos temporales de los TCP, la empresa ofrece al trabajador un contrato indefinido a tiempo parcial que este rechaza por considerar que ya ostenta la condición de indefinido. A la finalización del último contrato eventual, el 12-7-2015, el trabajador solicita de la empresa comunicación sobre su situación y, ante la falta de respuesta, presenta demanda de despido que el TSJ Madrid desestima declarando la inexistencia de despido y calificando la relación entre las partes como fija discontinua.

El trabajador solicita entonces su número de escalafón y la fecha del siguiente llamamiento, ante lo que la empresa le comunica que no está incluido en el escalafón de trabajadores indefinidos de la empresa debido a que había rechazado reiteradamente la oferta de contratación indefinida. Por ello, presenta nueva demanda de despido que es estimada en segunda instancia declarándose el despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad al considerar el TSJ Madrid que la falta de llamamiento del trabajador obedeció a su primera reclamación por despido. La empresa recurre en casación para la unificación de doctrina planteando la cuestión relativa a determinar si la falta de llamamiento del trabajador debe calificarse de despido nulo.

El TS, acogiendo el argumento del TSJ Madrid, señala que la negativa del trabajador a firmar el contrato ofrecido por la empresa no constituye una dimisión ya que no manifestó su voluntad expresa ni tácita de extinguir la relación laboral. Únicamente se limitó a expresar su desacuerdo con los términos en que estaba redactado el contrato porque consideraba que tenía la condición de trabajador fijo. Por otro lado, la no inclusión del TCP en el escalafón de la empresa en aplicación del convenio colectivo no puede impedir que la empresa cumpla sus obligaciones con el trabajador fijo discontinuo, debiendo proceder al llamamiento en los períodos de actividad. En consecuencia, la falta de llamamiento del trabajador fijo discontinuo constituye un despido que debe ser calificado de nulo por vulneración de la garantía de indemnidad. Y es que, ante los indicios aportados por el trabajador, que dejó de ser llamado para la prestación de servicios después de formular una demanda despido, la empresa únicamente alegó que fue la negativa del trabajador a firmar el contrato indefinido la que, en cumplimiento de lo dispuesto en el convenio colectivo, motivó la falta de llamamiento.

Por ello, el TS desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina y confirma la declaración de nulidad del despido.

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