ALGORITMOS EN EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR EN EL ORDEN SOCIAL Y EN LA GESTIÓN RECAUDATORIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL: LAS DECISIONES AUTOMATIZADAS EN EL REAL DECRETO-LEY 2/2021

ALGORITMOS EN EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR EN EL ORDEN SOCIAL Y EN LA GESTIÓN RECAUDATORIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL: LAS DECISIONES AUTOMATIZADAS EN EL REAL DECRETO-LEY 2/2021

Fuente El foro de Labos 22/02/2021

El extraordinario torrente de novedades que se producen en el marco de la COVID dificulta detener nuestra atención en los cambios normativos más profundos y trascendentes, porque vienen para quedarse. Esto podría pasar con “el aterrizaje del Big Data en la ITSS” al que se han referido Ana de la Puebla y Jesús Mercader en la entrada que han dedicado al RDL 2/2021 en este mismo blog. Coincido con ellos en que la “innovación más importante” que introduce no se encuentra en el “refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo” a los que se refiere su título, sino en lo que podría pasar inadvertido habida cuenta la “extensión y complejidad” de la nueva norma: la incorporación de decisiones administrativas automatizadas que, además, no se limita a la actuación de la Inspección del Trabajo, sino que afecta al conjunto de la actividad recaudatoria de la Seguridad Social. En este sentido, además de en la DF 4ª RDL 2/2021, que modifica el art. 53.1.a) LISOS, hay que reparar en las múltiples reformas que la inmediata disposición final 5ª introduce en la LGSS.
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Las nuevas normas incrementan, ante todo, el volumen de información a disposición de las entidades gestoras de la Seguridad Social y de la Inspección de Trabajo así como facilitar su tratamiento. En esta línea, se amplía el número de potenciales obligados a suministrar información a las Entidades Gestoras, hasta convertirlo aparentemente en universal. Si anteriormente, y de acuerdo con su rúbrica, el art. 40 LGSS establecía un “deber de información por entidades financieras, funcionarios públicos, profesionales oficiales y autoridades”, ahora el mismo se imputa a “las personas y entidades sin personalidad, entidades financieras, funcionarios públicos, profesionales oficiales y autoridades”.Desde una perspectiva objetiva, se camina igualmente hacia una universalización de la información debida. La redacción anterior de los preceptos reformados delimitaba su alcance sobre la base de su necesidad para la función recaudatoria (cfr. arts. 40.4 y 40.6 LGSS). En la nueva, se establece un vínculo más laxo –“especialmente en el ámbito de la liquidación, control de la cotización y de recaudación de los recursos de la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta” (art. 40.1, 40.4, 40.6 o 40.7) –; y, además, se presta particular atención al control de las ayudas o subvenciones dispensadas por las entidades gestoras (últimos párrafos añadidos a art. 71.1 letras a] y h]). En términos de procedimiento, en tercer lugar, se avanza en relación con los instrumentos para el cumplimiento de las obligaciones informativas. Las normas vigentes hasta el RDL 2/2021 ya hacían referencia a que las obligaciones informativas o de cesión de datos se habían de instrumentar “preferentemente por medios electrónicos”. Ahora se añade que “la Administración de la Seguridad Social podrá recabar a través de sus redes corporativas o mediante consulta a las plataformas de intermediación de datos u otros sistemas habilitados al efecto, los datos o la información necesaria para la tramitación de los procedimientos que resulten de su competencia” (art. 40.6 LGSS).
En definitiva, pues, más datos, más fácilmente accesibles y, sobre todo, susceptibles de una mayor utilización. En este último sentido, cabe traer a colación la reforma del art. 77 LGSS, sobre “reserva de datos”, en el que se advierte una ampliación de los supuestos excepcionales en los que la Administración de la Seguridad Social puede proceder a cederlos o comunicarlos a terceros. Antes del RDL 2/2021, los terceros considerados por el precepto eran ocho; ahora, son ¡catorce! Y el primero que se añade es el Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social que “tendrá acceso directo a los datos, informes y antecedentes obtenidos por la Administración de la Seguridad Social en el ejercicio de sus funciones, que resulten necesarios para la preparación y ejercicio de sus funciones de inspección” (art. 77.1.i] LGSS).
Estas innovaciones «cuantitativas» van acompañadas de una importante innovación «cualitativa»: la incorporación de las decisiones automatizadas al ámbito de la gestión recaudatoria. Aunque el anterior art. 130 LGSS preveía que pudieran “adoptarse y notificarse resoluciones de forma automatizada”, esta posibilidad quedaba limitada a “los procedimientos de gestión tanto de la protección por desempleo… como de las restantes prestaciones del sistema de la Seguridad Social previstas en esta ley, excluidas las pensiones no contributivas”. En su nueva redacción se adicionan “los procedimientos de afiliación, cotización y recaudación”; y, como lógica consecuencia, se añade la Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social a los órganos que pueden dictar resoluciones para determinar los aspectos procedimentales correspondientes. Existe con toda probabilidad una conexión funcional entre esta ampliación del ámbito de las decisiones automatizadas en la gestión de la seguridad social y el reconocimiento de las “actas extendidas en el marco de actuaciones administrativas automatizadas” a las que se refiere, después de su reforma, el art. 53.1.a) LISOS.
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La proyección de las decisiones automatizadas sobre la gestión recaudatoria y, sobre todo, en el procedimiento sancionador en el orden social obliga a hacer algunas reflexiones sobre su admisibilidad y límites. En cuanto a la primera, hay que partir con carácter general de la prohibición de los tratamientos de datos que impliquen este tipo de decisiones. Así se desprende del art. 22.1 del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), tal y como ha sido interpretado por el grupo de trabajo del art. 29. Sin embargo, ello no impide la aprobación de normas como las que comentamos. Aparte de que el derecho a la protección de los datos únicamente resulta predicable de las personas físicas (cfr. art. 1 RGPD) –lo que excluiría la aplicación de esta norma en la mayoría de las empresas, persona jurídica–, la prohibición de las decisiones automatizadas admite excepciones, entre las que se incluye la posibilidad de que estén autorizadas “por el Derecho de la Unión o de los Estados miembros que se aplique al responsable del tratamiento” (art. 22.1.b]).
En este último terreno, el art. 23 RGPD permite por vía legislativa, y con ciertas condiciones, introducir limitaciones a los diferentes derechos y obligaciones reconocidos, entre otros, en el citado art. 22 siempre que se busque con ello alcanzar alguna de las finalidades establecidas en el precepto. Y entre ellas se incluyen “otros objetivos importantes de interés público general de la Unión o de un Estado miembro, en particular un interés económico o financiero importante de la Unión o de un Estado miembro, inclusive en los ámbitos fiscal, presupuestario y monetario, la sanidad pública y la seguridad social” (letra e]), así como una “función de supervisión, inspección o reglamentación vinculada, incluso ocasionalmente, con el ejercicio de la autoridad pública” en diferentes casos entre los que se incluyen los contemplados en la citada letra e) (letra h]).
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La admisión de decisiones automatizadas en supuestos como los que analizamos no implica que las mismas no queden sujetas a condicionantes. Es verdad que los establecidos en el art. 22.3 RGPD –“el derecho a obtener intervención humana por parte del responsable, a expresar su punto de vista y a impugnar la decisión”– no resultan directamente aplicables. Sin embargo, sí que lo son la prohibición de incorporar al tratamiento datos de categorías especiales (art. 22.4) y, sobre todo, los criterios generales que condicionan las limitaciones de derechos y obligaciones conforme al art. 23 RGPD: de un lado, la decisión automatizada que se introduzca ha de respetar “en lo esencial” los derechos y libertades fundamentales y constituir “una medida necesaria y proporcionada en una sociedad democrática” para alcanzar alguna de las finalidades descritas en el propio precepto (art. 23.1); de otro, la medida legislativa que la autoriza debe incluir una serie de disposiciones específicas que den cumplimiento a los distintos aspectos contenidos en el art. 23.2.
Probablemente, esta última función viene cumplida en relación con las decisiones automatizadas que nos ocupan por el segundo párrafo del art. 130 LGSS, que importa a la Seguridad Social, las reglas establecidas con carácter general para las decisiones automatizadas en el sector público (arts. 41 y 42 Ley 40/2015). La puesta en marcha de decisiones automatizadas requiere que, mediante resolución de la entidad administrativa competente, se establezca “previamente el procedimiento o procedimientos de que se trate y el órgano u órganos competentes, según los casos, para la definición de las especificaciones, programación, mantenimiento, supervisión y control de calidad y, en su caso, auditoría del sistema de información y de su código fuente” así como “el órgano que debe ser considerado responsable a efectos de impugnación”. Obvia es la importancia que tienen los extremos que debe incluir la resolución en la afectación posterior de los intereses de los ciudadanos afectados: se trata, en definitiva, de la delimitación de un algoritmo que tomará decisiones que le afectan. Es lógico pensar, por ello, que hay que extremar las precauciones en este momento inicial, tanto en relación con el procedimiento de elaboración como por lo que se refiere a la cantidad de información sobre el funcionamiento que debe ser hecha pública.
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El tratamiento algorítmico del Big Data ha ampliado a raíz del RDL 2/2021 su papel en nuestro sistema jurídico. Por lo que se refiere a la Seguridad Social, su utilización en materia recaudatoria completa el ciclo abierto en 2009, cuando se abrió la puerta a las decisiones automatizadas de reconocimiento de prestaciones. El RDL cerraría así las reformas jurídicas necesarias para la entera digitalización de la gestión del sistema. En relación con el procedimiento sancionador, su sentido es diferente pues más bien abre un camino. Aunque es posible que de modo inmediato la virtualidad del nuevo art. 53.1.a) LISOS se ciña a los aspectos vinculados a la recaudación de la Seguridad Social, no está dicho que deba agotarse aquí; seguramente el desarrollo de inteligencia artificial y minería de datos podrá abrir otros espacios de actuación automatizada.

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