PROCESOS DE SELECCIÓN LABORAL Y DATOS DE SALUD: NI SE PUEDE SOLICITAR NI SE PUEDE INCLUIR EN EL CURRICULUM LA CONDICIÓN DE INMUNE AL COVID-19

PROCESOS DE SELECCIÓN LABORAL Y DATOS DE SALUD: NI SE PUEDE SOLICITAR NI SE PUEDE INCLUIR EN EL CURRICULUM LA CONDICIÓN DE INMUNE AL COVID-19

Fuente El Foro de Labos

Los datos biométricos, en suma los datos personales sensibles, son fuentes esenciales para el control del COVID-19. Pero, como se puede deducir de las múltiples interpretaciones que viene realizando la Agencia Española de Protección de Datos (en adelante, “AEPD”), la normativa reguladora del derecho fundamental a la protección de datos personales no conoce de excepciones. Y es que, como al comienzo de esta pandemia dejó sentado el Informe 0017/2020: “la normativa de protección de datos personales, en tanto que dirigida a salvaguardar un derecho fundamental, se aplica en su integridad a la situación actual, dado que no existe razón alguna que determine la suspensión de derechos fundamentales, ni dicha medida ha sido adoptada”.

Lamentablemente, durante la crisis sanitaria que estamos viviendo se han puesto de manifiesto ciertas prácticas en el ámbito de la contratación laboral que consisten en solicitar a los candidatos a un puesto de trabajo información de si han pasado la enfermedad y desarrollado anticuerpos como requisito para acceder a un puesto de trabajo. También se ha detectado la práctica de reflejar en los currículums de quienes buscan un empleo información de ser inmune a la COVID-19. La AEPD ha advertido rotundamente, en su “Comunicado de la AEPD sobre la información acerca de tener anticuerpos de la COVID-19 para la oferta y búsqueda de empleo”, que estas prácticas constituyen una vulneración de la normativa de protección de datos.

La información de haber padecido el coronavirus y desarrollado anticuerpos de esta enfermedad es un dato personal relativo a la salud, que el Reglamento General de Protección de Datos (en adelante, “RGPD”) califica de categoría especial en su art. 9, por lo que su recogida y utilización por la posible empresa empleadora está sujeta a la normativa de protección de datos, fundamentalmente el citado RGPD y la Ley Orgánica de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales (en adelante, “LOPD”), que resultan plenamente aplicables.

No es necesario recordar que el RGPD requiere para el tratamiento de datos personales la existencia en todo caso de una base jurídica de las previstas en su art. 6.1, y cuando se traten categorías especiales de datos personales, como son los datos relativos a la salud, cuyo principio general es la prohibición de tratamiento (ex art. 9.1 RGPD), debe concurrir alguna de las excepciones contenidas en el art. 9.2 RGPD a tan contundente regla. Así, se excepciona, en primer lugar, “aquellos en los que el interesado dio su consentimiento explícito para el tratamiento de dichos datos personales con uno o más de los fines especificados, excepto cuando el Derecho de la Unión o de los Estados miembros establezca que la prohibición mencionada en el art.9.1 RGPD no puede ser levantada por el interesado” (art. 9.2.a) RGPD)
Como es bien sabido, y se ocupa una vez más de subrayar la AEPD, el papel del consentimiento en materia laboral es sumamente débil. Oportuno es el recordatorio que realiza el WP 249, Dictamen 2/2017 sobre el tratamiento de datos en el trabajo, del GT 29 que precisa que para la mayoría de estos tratamientos de datos en el trabajo la base jurídica no puede y no debe ser el consentimiento de los trabajadores debido a la naturaleza de la relación entre empresario y trabajador. En la misma línea se sitúan el más reciente WP259 y rev.01, Directrices sobre el consentimiento en el sentido del Reglamento (UE) 2016/679, donde se pone especial énfasis en la anterior idea: “es poco probable que un empleado pueda responder libremente a una solicitud para obtener el consentimiento de su empleador para, por ejemplo, activar sistemas de seguimiento como la observación de la cámara en un lugar de trabajo, o para completar formularios de evaluación, sin sentir ninguna presión para otorgar dicho consentimiento”. Pero, al tratarse de datos sensibles, para que operase la excepción del art. 9.2 a) RGPD, dicho consentimiento debería ser “explicito”. En todo caso, la AEPD considera que “no sería lícito un tratamiento de datos de salud como el expuesto por parte de la empresa basándose en el consentimiento de la persona candidata, por no ser este un consentimiento libre”.

Del mismo modo, entiende la AEPD que tampoco podría considerarse aplicable la base jurídica del art. 6.1.b) RGPD (ejecución de un contrato), por cuanto la solicitud de dicho dato de salud no sería necesaria para la ejecución o formalización del contrato de trabajo y, por lo tanto, dicho tratamiento sería excesivo y contravendría el principio de minimización de datos fijado en el art. 5.1.c) RGPD, en relación con lo que se dispone en el art. 7.4 RGPD”.

Se plantea la AEPD si sería aplicable alguna otra de las excepciones previstas en el art. 9.2 RGPD, en concreto, el supuesto contemplado en el apartado b): “aquellos casos en que éste es necesario para el cumplimiento de obligaciones y el ejercicio de derechos específicos del responsable del tratamiento o del interesado en el ámbito del Derecho laboral y de la seguridad y protección social, en la medida en que así lo autorice el Derecho de la Unión de los Estados miembros o un convenio colectivo con arreglo al Derecho de los Estados miembros que establezca garantías adecuadas del respeto de los derechos fundamentales y de los intereses del interesado”. La respuesta es, también, negativa dado que “solicitar información sobre el estado de inmunidad frente a la COVID-19 iría más allá de las obligaciones y derechos específicos que impone a la empresa la legislación de Derecho laboral y de la seguridad y protección social, en particular del deber de proteger a los trabajadores frente a los riesgos laborales previsto en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales”. Tres argumentos adicionales apuntalan la conclusión de la AEPD:

En primer lugar, que la persona interesada aún no es empleada y la empresa no tiene por tanto obligaciones o derechos específicos frente a ella.

En segundo término, que la información sobre una posible inmunidad frente a la enfermedad no contribuye significativamente a la protección del resto del personal o de la propia persona, en la medida en que los protocolos de prevención de riesgos adoptados por las autoridades sanitarias y laborales se aplican por igual a todo el personal, orientándose por lo que se refiere a la presencia de infección a los casos sospechosos. Estos protocolos no establecen excepción alguna para personas que ya hayan padecido la enfermedad.

Finalmente, que la misma consideración habría de atribuirse a la COVID-19 que a cualquier otro tipo de enfermedad que pudiera conllevar un riesgo de infección, sin que se plantee esta cuestión en la actualidad sobre otras enfermedades que pudieran resultar de declaración obligatoria a las autoridades sanitarias conforme al RD. 2210/1995, de 28 de diciembre, por el que se crea la red nacional de vigilancia epidemiológica.

En resumen, además de no existir base jurídica lícita para su tratamiento, la finalidad del tratamiento tampoco sería legítima. Por ello, “la solicitud de información sobre la inmunidad a la COVID-19, como requisito para acceder a un puesto de trabajo, daría lugar a una diferencia de trato que no obedece a una justificación objetiva y razonable”. Por todo ello, dicho dato de salud no puede ser objeto de tratamiento por la empresa ni, en consecuencia, solicitado a los candidatos a un empleo.

Tampoco, por las razones ya expuestas, los candidatos pueden incluir en su curriculum la información de ser inmune a la COVID-19. Ello es así, como explica la AEPD, porque “el potencial destinatario del mismo no puede utilizar esa información que por lo demás requeriría de una verificación que, como se ha señalado, sería ilícita, por lo que la empresa deberá proceder a suprimirla para no infringir la normativa de protección de datos, lo que podría llegar a implicar la destrucción del currículum cuando no fuera posible asegurar que el dato de la inmunidad no va a influir en la decisión que finalmente se adopte, y la eliminación del candidato del proceso selectivo”.

La exigente normativa en materia de protección de datos sigue plenamente vigente y, a su través, la tutela de la dignidad de las personas lo que, en palabras de COMTE-SPONVILLE, representa el “valor de lo que no tiene precio, ni siquiera valor cuantificable: objeto no de deseo o de comercio, sino de respeto”.

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