DESPUÉS DEL PERMISO RETRIBUIDO RECUPERABLE, ¿CÓMO SE DEBEN RECUPERAR LAS HORAS?

DESPUÉS DEL PERMISO RETRIBUIDO RECUPERABLE, ¿CÓMO SE DEBEN RECUPERAR LAS HORAS?

Fuente Roleplay Juridico
El pasado día 29 de marzo se aprobó el Real Decreto-Ley 10/2020, para regular el permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales.

En dicha norma se establece que, desde el 30 de marzo al 9 de abril, ambos días inclusive, el trabajador o trabajadora debe permanecer en sus domicilios con el propósito de reducir la movilidad y así ayudar a la no propagación del virus.

Hay que tener presente que este artículo está realizado una vez finalizado este periodo del permiso y hace alusión a las circunstancias legales que debe tenerse en cuanta para su recuperación.

No obstante, hay que partir que este permiso retribuido recuperable, no se debería haber aplicado a las personas trabajadoras en ciertas circunstancias:

-En las actividades que se indica en el anexo del real decreto-ley,
-Cuando la relación laboral ya estuviera suspendida por: incapacidad temporal, nacimiento, cuidado del menor, riesgo durante el embarazo,
-Que ya se estuviera incluido en un expediente temporal de empleo ―erte
-Y para la plantilla que sea necesaria para asegurar la actividad productiva en un futuro,
Una vez cumplido este permiso retribuido, ahora queda saber a qué debe atenerse tanto las partes en cuanto a la negociación de la recuperación de las horas.

No a todos los trabajadores y trabajadoras se les deben aplicar el permiso retribuido recuperable

1 UN PERMISO QUE ES RETRIBUIDO Y QUE SE DEBE RECUPERAR
Aunque desde el punto de vista jurídico este es un permiso atípico, por el motivo de ser «recuperable», al igual que otro tipo de permiso, la persona trabajadora tiene el derecho al abono de la nómina completa por esos días; es decir, que se debe incluir tanto lo percibido de salario bases como los complementos que ya se venía percibiendo y la obligación de no haber acudido a su puesto de trabajo «artículo 2». Por el contrario, tiene también la obligación de recuperar las horas totales por dicho permiso, siendo este matiz concretamente el carácter atípico, pero el legislador ha entendido que, por el estado de alarma, es necesario un menor número de personas en movimiento.

2 LA RECUPERACIÓN DE LAS HORAS DEBE SER NEGOCIADO POR LAS PARTES.
La norma es clara a este respecto, las horas del permiso deben ser recuperadas a lo largo del año 2020. Así se indica en el artículo 3: «La recuperación de las horas de trabajo se podrá hacer efectiva desde el día siguiente a la finalización del estado de alarma hasta el 31 de diciembre de 2020».
Ahora bien, esta recuperación de las horas no puede hacerse al arbitrio de ninguna de las partes, debe existir una negociación, que se iniciará con un periodo de consultas, que no podrá durar más de 7 días con la comisión negociadora ―integrada por la empresa y la representación del personal―. Esta comisión negociadora, que deberá estar constituida en plazo máximo de 5 días, debe estar presente los representantes del personal y que pueden ser:
-los representantes legales de la empresa que ya estén constituidos, y en el caso de que no exista estos en la empresa,
-designará comisión representativa integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenece la empresa y con legitimación suficiente para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. Si no fuera posible esta representación ―que suele ser habitual en pequeñas empresas y por el estado de alarma―,
-se asignarán a tres personas trabajadoras de la empresa, elegida según se indica en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores ― Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores―. En pequeñas y medianas empresas se ha optado por esta vía para negociar los ERTE por causas productivas, sobre todo.
-Durante la negociación debe regir siempre la buena fe por ambas partes y llegar a un acuerdo satisfactorio para la empresa y las personas que han sido incluidas en el permiso retribuido recuperable. Este acuerdo debe ser por mayoría de las personas que integran la representación del personal. En cualquier momento, las partes podrán sustituir el periodo de consultas por un procedimiento de mediación o arbitraje.

El acuerdo que se alcance, tras este proceso de negociación, podrá indicar las condiciones de la recuperación de las horas:
-si se va a recuperar total o parcialmente las horas,
-conocer el día y la hora de prestación de trabajo, con un preaviso mínimo. Este preaviso, a mi entender, debe ser el de 5 días, el mismo que se establece para la jornada del artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores,-
-el periodo de referencia para la recuperación del tiempo de trabajo no desarrollado.

La norma también establece que de no haber acuerdo, será la empresa la que tome la decisión final, que deberá comunicarlo en un plazo máximo de 7 días desde la finalización del periodo de consulta. Comunicación que deberá realizar tanto a la representación del personal como a las personas afectadas.

Se debe constituir una comisión negociadora en el plazo máximo de 5 días y una vez constituida, hay un plazo máximo de 7 días para llegar a un acuerdo.
El acuerdo de realizarse de buena fe y especificar la forma y tiempo de recuperación de las horas. Si no hay acuerdo será la empresa la que tome la decisión final.

3 DERECHOS QUE HAY QUE RESPETAR
El artículo 3.3 del real decreto-ley 10/2020, lo establece bien claro, y dice que en ningún momento se empleará la recuperación de las horas para incumplir:
-los períodos mínimos de descanso diario y semanal que ya estén previsto en la normativa o en el convenio colectivo aplicable,
-el periodo inferior mínimo de 5 días de preaviso que se establece en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores,
-la jornada máxima anual prevista en el convenio colectivo aplicable, y
-los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar que ya estén reconocidos por ley o convenio colectivo.

Una cuestión controvertida, puede ser que, en el acuerdo para negociar la recuperación de las horas, se tenga intención de incluir como periodo vacacional el tiempo desde el 30 de abril hasta el 9 de marzo, o parte de ese tiempo. Aunque en la norma no se indica nada directamente, no sería razonable este acuerdo; primero, porque si a las empresas y a los trabajadores y trabajadoras se les han obligado a coger este permiso, no tiene sentido que sean días de vacaciones cuando el objetivo ha sido la confinación; también creo que sería incongruente que encaje como días de vacaciones dentro de la figura de un permiso, y además recuperable.

La recuperación de las horas no puede suponer una limitación o eliminación de derecho.
Finalmente, no hay que olvidar que la vuelta a los centros de trabajo debe ir precedida de las máximas medidas de seguridad que debe poner en práctica las empresas, como obligación que tienen la ley de prevención de riesgos laborales y las personas trabajadoras de cumplir las normas. En este sentido el Gobierno ha editado una guía muy interesante de buenas prácticas.

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