RIESGO DURANTE LA LACTANCIA NATURAL. ¿SE DEBE ACREDITAR PERIÓDICAMENTE LA SITUACIÓN PARA PERCIBIR LA PRESTACIÓN?

RIESGO DURANTE LA LACTANCIA NATURAL. ¿SE DEBE ACREDITAR PERIÓDICAMENTE LA SITUACIÓN PARA PERCIBIR LA PRESTACIÓN?

Fuente ADN Social y STS unif doctrina 24-4-19

El certificado médico acreditativo de la situación de riesgo durante la lactancia que se acompaña a la solicitud de la prestación, es suficiente por sí mismo. Se considera que la situación de lactancia natural continúa salvo prueba en contrario a cargo de quien pretenda acreditarlo.

El CASO.- Una DUE de servicios sanitarios de emergencias, presta servicios en una ambulancia en turnos de 12 horas continuadas. El 14-10-2015, y tras disfrutar del descanso de maternidad y del permiso de lactancia, solicita la prestación de riesgo durante la lactancia. Acompaña a la solicitud certificado médico, emitido el 18-9-2015, en el que consta que la trabajadora está alimentando a su hija con lactancia natural. Frente a la resolución desestimatoria del INSS, la trabajadora presenta demanda en reclamación de la prestación que es desestimada tanto en primera instancia como en suplicación. Consideran los tribunales que si bien se acreditan riesgos específicos para la lactancia natural, la trabajadora no acredita la lactancia natural en el momento de la solicitud.

La trabajadora recurre en casación para la unificación de doctrina planteando ante el TS la cuestión relativa a determinar si por el mero hecho de solicitar la prestación de riesgo durante el embarazo acompañada del certificado médico acreditativo de la situación de lactancia natural, se presume que la solicitante está llevando a cabo la lactancia natural con su hijo o, por el contrario, este dato debe ser probado con posterioridad a la emisión del certificado.

La prestación de riesgo durante el embarazo protege el período de suspensión del contrato de trabajo por la imposibilidad de traslado de la trabajadora en situación de lactancia natural cuando el puesto ocupado habitualmente representa un riesgo para su salud o la del lactante (LGSS art.188 y 189). Esta situación debe quedar acreditada por el informe médico correspondiente con el que se debe acreditar, también, la situación de lactancia natural (RD 295/2009 art.39.1 y 51 ). Pero la norma no exige que la trabajadora acredite periódicamente que sigue con la lactancia natural, de lo que el TS deduce que, en principio, la situación de lactancia natural continúa, salvo prueba en contrario a cargo de quien pretenda acreditarlo. Es más, ni siquiera se configura el abandono de la lactancia natural como causa de extinción de la prestación, aunque para el TS parece lógico que pondrá fin a la prestación siempre que sea probado.

Por ello, el TS estima el recurso y reconoce el derecho de la trabajadora a la prestación solicitada.

Dicho esto, veamos el siguiente cuadro:

PRESTACIÓN DE RIESGO DURANTE LA LACTANCIA NATURAL

Supuesto protegido​ – suspensión del contrato de trabajo durante la lactancia natural de menor de 9 meses cuando no es posible cambiar de puesto de trabajo a otro compatible con su estado.

– deriva de contingencias profesionales;​

– no se protege cuando los riesgos o patologías que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o en la del hijo no estén relacionada con agentes, procedimientos o condiciones de trabajo del puesto o actividad desempeñados;

– se incluyen tanto lo supuestos de ​peligro a la exposición a contaminantes transmisibles a través​ de la leche materna, como los supuestos en los que los turnos, o las jornadas impiden que el menor realice las imprescindibles tomas alimentarias (TS 26-6-18, EDJ 521632​).​​

Requisitos  – para trabajadores por cuenta ajena o cuenta propia en situación de suspensión del contrato de trabajo o de interrupción de su actividad profesional por riesgo durante la lactancia natural, que:

  • estar afiliadas y en alta.
  • estar al corriente en el pago de las cuotas, en el caso de trabajadoras responsables de la cotización.

​​- requiere una evaluación de riesgos previa. Se invierte la carga de la prueba, siendo el empresario el que debe probar que la evaluación de los riesgos se ha realizado de forma individualizada sin vulnerar el principio de no discriminación (TJUE 19-10-17, asunto Otero Ramos).

– certificado médico acreditativo del riesgo que supone el puesto de trabajo para la salud de la trabajadora o la del lactante así como de la situación de lactancia natural.

Cuantía -100% de la base reguladora IT derivada de contingencias profesionales;

-se mantiene la obligación de cotizar;

​- al efectuarse el pago, se deducirán los importes por cotizaciones a la Seguridad Social y las retenciones por IRPF

Reconocimiento y pago ​- entidad gestora o MCSS;

– no procede el reconocimiento  hasta que no se haya extinguido el periodo de descanso por maternidad, y si el disfrute de la maternidad es compartido.

– no es preciso acreditar periódicamente la situación de lactancia natural.

Duración y extinción – inicio: desde suspensión del contrato (cuenta propia) o desde el día siguiente a  la emisión del certificado por la Mutua;​

– abono: período necesario o máximo hasta cumplimiento  9 meses salvo incorporación a puesto de trabajo compatible;​

– extinción:

  • Trabajado​​ras​ por cuenta ajena:
    • Por cumplimiento de los 9 meses del hijo.
    • Por reincorporación al puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su estado.
    • Por extinción del contrato de trabajo por causas legales.
    • Por interrupción de la lactancia natural.
    • Por fallecimiento.​
  • ​Trabaja​doras por cuenta propia:
    • Por cumplimiento de los 9 meses del hijo.
    • Por incorporarse a su actividad profesional.
    • Por causar baja en el Régimen Especial de la Seguridad Social.
    • Por fallecimiento.​​
Pé​​​​​rdida o suspensión – actuación fraudulenta;
– realizar cualquier trabajo por cuenta propia o ajena incompatible iniciado con posterioridad a la suspensión del contrato de trabajo.

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