EL ALTA EN LA MUTUALIDAD DE LA ABOGACÍA ES COMPATIBLE CON LA PRESTACIÓN POR DESEMPLEO

EL ALTA EN LA MUTUALIDAD DE LA ABOGACÍA ES COMPATIBLE CON LA PRESTACIÓN POR DESEMPLEO

Fuente ADN Social y Sentencia TSJ Asturias 29-1-19

Se reconoce el derecho de un abogado de alta en la Mutualidad de la Abogacía a compatibilizar el ejercicio de la abogacía por cuenta propia con el percibo de la prestación por desempleo, sin necesidad de estar de alta en el RETA. Revierte mucha importancia para profesionales del sector, toda vez que incide en un derecho no reconocido hasta la fecha, asi como, indirectamente, puede dar pie a otros como la jubilación.

El CASO.- Un trabajador solicita compatibilizar la prestación por desempleo que venía percibiendo con la actividad por cuenta propia como abogado estando de alta en la Mutualidad de la Abogacía. El SPEE reconoce inicialmente la compatibilidad solicitada, pero posteriormente la deniega por no estar incorporado el trabajador en ningún régimen de la Seguridad Social. Tras solicitar el alta en el RETA con efectos a partir del inicio de la actividad, el SPEE repone al trabajador en el disfrute del derecho al haberse acreditado el alta en el RETA. El trabajador presenta demanda frente a esta última resolución solicitando que se declare su derecho a compatibilizar la prestación por desempleo con el inicio de la actividad por cuenta propia con el alta en la Mutualidad de la Abogacía, eliminando la obligación de estar de alta en el RETA

Frente a la sentencia estimatoria del JS número 3 de Oviedo, el SPEE recurre en suplicación. Alega que el art.33.1 del LETA establece, como excepción a la regla general, la posibilidad de compatibilizar la prestación contributiva por desempleo con el alta como trabajador autónomo en alguno de los regímenes de la Seguridad Social. Entiende que la norma se refiere exclusivamente al alta en el RETA pero no a supuestos de alta en una mutualidad como la de la abogacía pues, a su entender, no supone la incorporación a ningún régimen de Seguridad Social.

La cuestión que se plantea consiste en determinar si la inclusión del beneficiario en el ámbito de aplicación de la mutualidad de la abogacía, puede o no equipararse al alta en uno de los regímenes del sistema público de Seguridad Social.

El TSJ Asturias considera que no debe interpretarse de forma rígida la expresión “alguno de los regímenes de la Seguridad Social”. Si bien las mutualidades de previsión Social eran obligatorias hasta el 10-11-1995, a partir de dicha fecha pasaron a configurarse como alternativas al RETA. De este modo, los profesionales colegiados pueden quedar exceptuados de la afiliación obligatoria al RETA optando por incorporarse a la Mutualidad de Previsión Social que tuviera establecido su colegio profesional. Pero ambos sistemas de protección (RETA y Mutualidad) no son incompatibles, sino que si se opta por mantener de forma simultánea el alta en el RETA y en la correspondiente Mutualidad, esta desempeña la función de complementaria, pero si se opta por el alta exclusiva en la Mutualidad, esta se configura como alternativa al Sistema de Seguridad Social (TS 25-1-00, EDJ 875).

Teniendo en cuenta que la compatibilidad de la prestación por desempleo con el trabajo autónomo tiene como finalidad facilitar oportunidades de empleo a todas las personas que deseen incorporarse al mercado de trabajo, sería discriminatorio que esta finalidad de fomento de empleo se redujera solo al sistema público de Seguridad Social o al RETA, sin que pudiera extenderse a la Mutualidad de la Abogacía que cubre contingencias como jubilación, IT, incapacidad permanente o viudedad de igual modo que el Sistema Público de Seguridad Social.

Por ello, el TSJ Asturias desestima el recurso del SPEE y confirma la sentencia de instancia.

Veamos el siguiente cuadro:

​Actividades incompatibles (LGSS art.282) 
– trabajo  retribuido por cuenta ajena a tiempo completo, en régimen laboral o administrativo, o con situaciones asimiladas, que supongan la inclusión en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social aunque no esté previsto cotizar por la contingencia de desempleo. La incompatibilidad se refiere tanto al trabajo como a las vacaciones y períodos de descanso retribuidos (1) ;

– trabajo por cuenta propia -a tiempo parcial y a tiempo completo- con independencia de los resultados económicos obtenidos, aunque su realización no implique la inclusión obligatoria en alguno de los regímenes de Seguridad Social (1).

​Actividades compatibles
​​-  El trabajo  retribuido por cuenta ajena a tiempo parcial.  Del importe de la prestación o subsidio se deduce la parte proporcional al tiempo trabajado.
– alta como trabajadores por cuenta propia  en alguno de los regímenes de Seguridad Social: pueden compatibilizar la percepción mensual de la prestación que les corresponda con el trabajo autónomo, por un máximo  de 270 días o por el tiempo inferior pendiente de percibir​.
​Jurisprudencia   ​
Actividades compatible​s Actividades incompatibles
– alta en el Colegio de Abogados, cuando no se desarrollan actividades y no se perciben ingresos (TS 12-7-04, EDJ 160146);

– actividad como abogado ejerciente cuando únicamente se perciben los ingresos del turno de oficio (TSJ Valladolid 19-3-18, EDJ 58657);

– alta en la Mutualidad de la Abogacía (TSJ Asturias 29-1-19, EDJ 507308)

– titularidad dominical, con los hermanos, de unas reducidas propiedades rústicas (TS 13-3-00, EDJ 10004);

– ser socio  de una sociedad civil en la que no desempeña ninguna actividad (TS 18-4-07, EDJ 70505; TSJ Asturias 11-9-09, EDJ 242375);

– alta en el Impuesto de Actividades Económicas (TS 20-3-00, EDJ 4946), salvo que de ello se presuma la existencia de un trabajo por cuenta propia, por lo que se consideraría el desempleo indebidamente percibido (TS 30-4-01, EDJ 16065);

–  cesantía que perciben los empleados de notarías (TS 3-7-95 , EDJ 3432; 27-1-96 , EDJ 52441);

– percepción de una beca de un programa de cooperación educativa (TSJ Madrid 28-1-05, EDJ 6325);

– ejercicio de actividad religiosa por el clérigo de la Iglesia (TSJ Madrid 8-3-06, EDJ 56013);

– realización de actividades agrícolas orientadas excusivamente al autoconsumo (TS unif. doctrina 27-4-15, EDJ 69709);

– realización de actividades de intermediación comercial por la que se perciben rendimientos de escasa cuantía (TS 5-4-17, EDJ 58452).

 – trabajo por cuenta propia  es absoluta, con independencia de los ingresos que el mismo reporte (TS 29-1- 03, EDJ 3791 y  1-2-05, EDJ 13405).

– con la percepción de honorarios por abogado en ejercicio por el turno de oficio (TSJ Sevilla 11-7-95, Rec 3614/94);

– cuando el alta en el impuesto deriva de ser titular de un establecimiento abierto al público (TS 13-10-98, EDJ 27080);

– con ser administrador de una sociedad  y dado de alta en el RETA (TSJ Madrid 14-7-08, EDJ 150204); o con ser socia y prestar servicios en una comunidad de bienes (TSJ Asturias 20-6-08, EDJ 193621);

– con la titularidad de licencia de autotaxi, aun cuando no lo conduzca personalmente (TS 17-11-98, EDJ 29698);

– con la percepción de una beca de cuantía superior al SMI, por asistencia a un curso de formación para acceder a un puesto de policía foral (TS 28-7-95 , EDJ 4434; 11-4-13, EDJ 55982).

– cuando un inválido permanente total pierde o ve suspendido su trabajo compatible con la pensión de incapacidad, tiene derecho a percibir, además, la prestación o subsidio por desempleo que le corresponda; pero sólo pueden ser tenidas en cuenta las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la declaración de incapacidad permanente (TS 26-2-97, EDJ 905; 9-12-10, EDJ 309203).

​(1) Salvo que se establezca algún programa de fomento de empleo d e colectivos con especiales dificultades de inserción en el mercado laboral. En particular es compatible:

– El trabajo por cuenta propia con el cobro del desempleo por un periodo máximo de hasta ahora 270 días: No es compatible cuando: las p ersonas cuyo último empleo haya sidopor cuenta propia; se hayan beneficiado de esta medida en los 24 meses inmediatamente anteriores;  se constituyan como autónomos y celebren uin contrato con el empresario para el que prestaron sus servicios inmediatamente antes de acceder a la situación legal de desempleo.(LETA art. 33).

– El trabajo por cuenta ajena realizado para que el empresario pueda sustituir a trabajadores en formación  ocupados por desempleados perceptores de la prestación o subsidio (L45/2015 dis.trans 5 ).

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