MEDIDAS DE CONCILIACIÓN: REDUCCIÓN DE JORNADA POR GUARDA LEGAL. ¿SE PUEDE ACUMULAR EN DÍAS CONCRETOS?

MEDIDAS DE CONCILIACIÓN: REDUCCIÓN DE JORNADA POR GUARDA LEGAL. ¿SE PUEDE ACUMULAR EN DÍAS CONCRETOS?

Fuente ADN Social y Sentencia J. Social de Oviedo número 4 de 28/1/2019

Corresponde al trabajador concretar la reducción de jornada por guarda legal de un menor de 12 años dentro de su jornada ordinaria, sin que sea posible sustituir una jornada semanal de lunes a domingo por otra de lunes a viernes. Excepcionalmente, cuando entre en colisión el derecho del trabajador a la conciliación con el derecho de dirección y organización empresarial se debe acudir a las circunstancias concurrentes en cada caso conforme a la buena fe para atribuir la facultad a uno u otro. Cabe, pues, la posibilidad de que no le den la razón al trabajador.

EL CASO.- La trabajadora, que presta servicios como auxiliar de sala en un restaurante con una jornada semanal de 20 horas distribuidas de lunes a domingo, solicita reducción de jornada para el cuidado de hijo. Propone fijar su jornada en 17,5 horas semanales repartidas de lunes a viernes en horario de mañana. La empresa se opone alegando que la reducción de jornada debe concretarse dentro de la jornada ordinaria de la trabajadora, sin que se puedan suprimir los sábados y domingos de la jornada y modificar el turno partido al de solo mañanas. La trabajadora presenta demanda solicitando se declare su derecho a reducir y modificar la jornada por guarda legal de menores.

El ET art.37.6 recoge el derecho de los trabajadores que tengan a su cuidado directo un menor de 12 años, a una disminución proporcional del salario entre al menos un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella, estableciéndose que la concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute corresponderá al trabajador dentro de su jornada ordinaria. Por lo tanto, la facultad para determinar y elegir el horario adecuado para el cuidado del hijo corresponde a quien tiene atribuida su guarda legal ya que es el único capacitado para decidir cuál es el período más idóneo para cumplir las obligaciones derivadas de la patria potestad. Solo excepcionalmente, cuando entre en colisión con el derecho de dirección y organización empresarial, habrá que acudir a las circunstancias concurrentes en cada caso conforme a la buena fe para atribuir la facultad a uno u otro. Sin embargo, lo que no se contempla es un derecho directo del trabajador a elegir turno de trabajo por motivos familiares.

La reducción de jornada no debe confundirse con la posibilidad de adaptación de la duración y distribución de la jornada a las concretas necesidades del trabajador con el objeto de conciliar vida privada, familiar y laboral y que se regula en el ET art. 34.8. Esta figura, a diferencia de la reducción de jornada, condiciona los cambios, sin reducción de jornada ni de salario, a la existencia de un pacto colectivo o individual.

En el caso analizado, la base del conflicto es la intención de la trabajadora de excluir de su prestación de trabajo los fines de semana y concretar su horario de lunes a viernes. La empresa emplazó a la trabajadora para acordar una concreción horaria sin excluir los fines de semana ya que, de hacerlo, se produciría un perjuicio para la empresa, cuya mayor actividad se concentra en los fines de semana, y además, con la concreción propuesta la trabajadora tendría entre semana una hora sin actividad práctica ninguna. Además, la decisión afectaría al resto de trabajadores (que al igual que la trabajadora les favorecería excluir los fines de semana), ya que dejarían de poder librar al menos un sábado o domingo de cada mes. No existe, por lo tanto, pacto individual o colectivo que pueda reconducir la petición de la trabajadora a la adaptación de la duración y distribución de la jornada (ET art.34.8), por lo que se debe analizar el supuesto bajo las normas de la reducción de jornada por guarda legal (ET art.37.7).

Exigiendo la reducción de jornada la concreción horaria dentro de la jornada ordinaria, que en este caso no sucede, deben ponderarse los intereses en juego: la necesidad de conciliación de la trabajadora y la organización de la empresa. El Juzgado valora para ello, el ofrecimiento de una amiga de cuidar del menor y el hecho de que nada impide al padre, que reside en una ciudad distinta, desplazarse los fines de semana para ayudar al cuidado del menor.

CUADRO DE GUARDA LEGAL Y CUIDADO DE FAMILIARES

​​Objeto​​
Atender al cuidado directo de:

  • menores de 12 años;
  • disminuidos físicos, psíquicos y sensoriales que no desempeñen actividad retribuida;
  • familiares hasta el 2.º de consanguinidad o afinidad que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos y que no desempeñen actividad retribuida.
Reducción de jornada
Entre 1/8 y 1/2 de la jornada, con reducción proporcional del salario.

Concreción horaria: jornada diaria ordinaria, salvo mejora en convenio colectivo o pacto individual. En caso de conflicto de intereses se debe atender a las circunstancias de cada caso concreto.

Dur​ación
– Menores de 12 años o personas con discapacidad, hasta que:

  • cumplan 12 años;
  • se extinga la tutela;
  • las personas con discapacidad recuperen la capacidad.

– Familiares: durante el tiempo necesario.

Titular del derecho
– Menores de 12 años o disminuidos: padres o tutor. En caso de separación judicial, quien ostente la guarda y custodia.

– Familiares: familiares hasta el 2.º grado de afinidad o consanguinidad.

Efectos
– Cotización según las normas del contrato a tiempo parcial. Pueden suscribir un convenio especial con la SS a fin de mantener las bases por las cuantías por las que venían cotizando;
– las cotizaciones efectuadas durante los dos primeros años de reducción de jornada por guarda de un menor y durante el primer año en supuestos de reducción de jornada por cuidado de otros familiares se computan incrementadas al 100% a efectos de las siguientes prestaciones:

  • jubilación;
  • incapacidad permanente;
  • muerte y supervivencia;
  • maternidad;
  • paternidad.

– a efectos del cálculo de la base reguladora de la prestación por desempleo, las bases de cotización se computan incrementadas al 100%;
 indemnizaciones por extinción del contrato, el salario a tener en cuenta es el que hubiera correspondido al trabajador sin reducción de jornada.

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