CONTRATACIÓN TEMPORAL ILÍCITA EN LA ADMINISTRACIÓN: ¿ES POSIBLE QUE LA RELACIÓN LABORAL SE DECLARE FIJA?

CONTRATACIÓN TEMPORAL ILÍCITA EN LA ADMINISTRACIÓN: ¿ES POSIBLE QUE LA RELACIÓN LABORAL SE DECLARE FIJA?

Fuentes ibdehere y STSJ Galicia 28/06/2018

Es doctrina consolidada que la contratación temporal ilícita en la Administración Pública provoca el reconocimiento de la condición de indefinido no fijo. No obstante, la STSJ Galicia 28 de junio 2018 (rec. 1102/2018), apartándose de este criterio, acaba de determinar que cabe declarar la “fijeza”, porque en esta contratación temporal se ha seguido un cierto proceso de selección.

A. DETALLES DEL CASO Y RECORRIDO JUDICIAL

La parte actora (9 trabajadores contratados por obra y servicio vinculado a la vigencia de un convenio de colaboración entre diversos entes) interpone en su día demanda en materia de reconocimiento de derecho y reconocimiento de condición de personal laboral fijo contra el CONCELLO DE A GUARDA, en dicha demanda la actora hace referencia a que los demandantes se presentan a un concurso para la provisión de 9 plazas de personal laboral para el Grupo de Emergencias Supramunicipal, concurso convocado por el referido Concello en el que no se hacía mención, en las bases de la convocatoria, si la cobertura era para una plaza temporal, teniendo el puesto un carácter estructural.

Los demandantes superan el concurso público por lo que entienden que su nombramiento y condición, – dado que el puesto convocado es de carácter estructural y no pudiendo sustentarse la supuesta temporalidad en la financiación vía subvención – ha de ser la de personal laboral fijo, por lo que solicitan que así se les reconozca, o de forma subsidiaria, que se declare su condición de personal laboral indefinido no fijo, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración.

La sentencia de instancia considera acreditada la existencia de una convocatoria para un proceso selectivo para cubrir nueve plazas de personal laboral para el Grupo de Emergencias Supramunicipal (GES) por el sistema de concurso oposición, proceso al que se presentaron los actores y superaron, tras lo cual se dicta resolución del Concello demandado por el que se les nombra personal laboral fijándose una duración contractual desde el 17 de agosto de 2013 hasta el fin de obra quedando supeditado a la vigencia del Convenio de colaboración suscrito entre la Xunta de Galicia, FEGAMP y las Diputaciones Provinciales en materia de emergencias, prevención y defensa contra los incendios forestales para la creación e implantación de los grupos de emergencias supramunicipales.

La SJS\2 Vigo 12 diciembre 2017 (núm. 496/2017) resuelve que la condición de los trabajadores no puede ser la de temporales por dos motivos:

a) por transcurso del plazo máximo previsto en el art. 15.1.a) del ET ya que se han superado los tres años desde la fecha del inicio de la contratación; y

b) porque los trabajos para los que fueron contratados los actores -servicios en materia de emergencias y prevención y de defensa contra incendios forestales- son competencias municipales, de carácter estructural y estables en lo que se refiere a su prestación, por lo que no se puede considerar que se traten de una obra o servicio limitada en el tiempo.

Y, descartada la naturaleza temporal de la contratación, entiende que la condición de los trabajadores ha de ser la indefinido no fijo, y ello porque aun habiendo superado un proceso selectivo entiende que el mismo no reúne los requisitos legales establecidos en el RD 896/1991, por lo que no es equiparable a un proceso selectivo que deba superar cualquier otro ciudadano que pretenda acceder en condiciones de igualdad a la condición de personal laboral fijo en condiciones de igualdad ya que no se realizó a través de la oferta de empleo público, como exige el art. 33 del Convenio Colectivo, no se consensuaron las plazas ni las bases con la mesa de negociación; no se publicaron las bases en los boletines oficiales, el temario no cumple con los requisitos mínimos convencionalmente exigibles, por lo que no puede considerárseles personal laboral fijo, y sí solo indefinidos no fijos.

Disconformes, los trabajadores interponen recurso de suplicación solicitando que se les estime íntegramente la demanda. En esencia alega que la contratación fraudulenta ha de llevar a la declaración de su fijeza, habida cuenta que ha superado un concurso oposición conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad. La parte demandada se opone alegando que el proceso selectivo por el que han pasado los actores no cubre las exigencias mínima para ser contratados como personal laboral fijo, y a tal efecto se remite a la STSJ Galicia 20 de noviembre 2017 (rec. 2957/2017).

B. FUNDAMENTACIÓN DEL TSJ DE GALICIA

Los argumentos de la TSJ de Galicia para entender que debe reconocerse la fijeza son los siguientes:

Primero: la preferencia por la contratación indefinida se extrae de la Directiva 1999/70 y del art. 15 ET al exigir la concurrencia de una causa de temporalidad. Causas que son exigibles en el sector público, al remitirse a las modalidades laborales. Y en todos estos casos, en el caso de que la contratación temporal sea fraudulenta por no ser causal se establece como sanción la declaración de la “relación laboral como indefinida o fija”.

Segundo: la declaración de fijeza no puede extenderse al sector público porque “es necesario que el personal hubiera superado un proceso selectivo sometidos a los principios de igualdad, mérito y capacidad tal como impone los art. 23.2 y 103.3 de la CE, en relación con los art. 9.2, 11, 55 y 70 del EBEP”.

Y añade,

“Para evitar tal distorsión la jurisprudencia de los años noventa del siglo pasado creó la figura del indefinido no fijo, que si bien no coincide exactamente con el personal laboral por tiempo indefinido del que habla el art. 8.2. c) del EBEP (así nos recuerda la STS de 22 de julio de 2013, rec. 1380/2012 que esta categoría se introdujo en sede parlamentaria para dar cobertura a los profesores de religión que por su normativa específica están excluidos de los procesos de selección establecidos en el art. 61 del EBEP), han terminado siendo equiparados y a tal efecto podemos citar la STS del Pleno de 28 de marzo de 2017, rcud 1664/2015, que recuerda la creación jurisprudencial del indefinido no fijo, pero que ya está recogida en el EBEP aprobado en el RD 5/2015 de 30 de octubre, que diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales”.

Cabe recordar, para conclusión posterior, que hubo proceso de selección, quizás no el más adecuado, pero lo hubo.
Esto leva al TSJ a fundamentar, a su vez, que en el caso caso Huétor Vega (o León Medialdea) el TJUE entiende que los indefinidos no fijos quedan integrados en el marco de la Directiva 1999/70. Y, en el caso Montero Mateos, el TJUE sugiere que <<“en el caso de que el tribunal nacional considere tal contratación temporal como abusiva, y en consecuencia fraudulenta, que recalifique el contrato como ‘fijo’, lo que de nuevo choca con la necesidad de que, conforme a la normativa nacional deban superar un proceso selectivo conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad”>>.

Esto nos lleva al art. 55 del EBEP establece que en el acceso al empleo público, se deberán respetar los principios constitucionales de igualdad, capacidad y mérito, así como otros que no están establecidos en la CE, pero sí en las leyes y reglamentos de desarrollo (publicidad, transparencia, imparcialidad). Tales procesos han de entenderse como obligatorios tanto para los trabajadores fijos como para los temporales.

No obstante, los sistemas selectivos del personal fijo previstos en el art. 61.7 EBEP no deberían ser extensible a los indefinidos no fijos porque <<“su inclusión en el EBEP es para la concreta figura de los profesores de religión cuya específica normativa les exime de los procesos selectivos fijados en el art. 61 del EBEP y extenderlo a otros posibles indefinidos no fijos sería tanto como consolidar una figura que surge para solventar una irregularidad contractual”>>.

Y, en relación a la contratación del personal laboral, también debe respetarse el contenido del art. 55 EBEP y, si es temporal, se le debe <<“hacer pasar (…) por un proceso previo de selección, que en principio debería ser menos rígido y ágil que el proceso de selección para el personal laboral fijo”>>.

Entiende el TSJ que el hecho de que el proceso de selección no tenga la rigidez o entidad suficiente, no puede reconocerse a los trabajadores la condición de indefinidos no fijos porque

“a) La figura del indefinido no fijo está prevista para el supuesto en el que el trabajador fraudulentamente contratado como temporal ha accedido a ese puesto de trabajo sin superar un proceso selectivo, circunstancia que no se da en el caso de autos ya que ese proceso se ha seguido.

b) Que el hecho de que el proceso convocado no lo haya sido conforme a lo establecido en el convenio colectivo no priva de eficacia al mismo, ya que como señala la recurrente se ha seguido conforme a las bases establecidas en el Convenio de Colaboración suscrito entre Xunta, FGAMP y las Diputaciones Provinciales por el que crean los GES, sin que nadie hubiera impugnado las mismas, por lo que son vinculantes”.

Tras las anteriores conclusiones, entiende, en su fundamento jurídico sexto, que las bases en si promueven la contratación fraudulenta pues pretenden la cobertura temporal de una plaza estructural. Así, el hecho de que las bases (que son la “ley del concurso” – STS\C-A 25 de marzo de 2014, rec. 362/2013) no hayan sido impugnadas, no impide que pueda discutirse con posterioridad los efectos de aplicación de las mismas, especialmente si se detecta un acto nulo de pleno derecho, se ha producido una violación de derechos fundamentales, o bien, si el “resultado del proceso selectivo ha supuesto un verdadero perjuicio, ilegal, para quien no tiene la obligación de soportarlo” (ex STS\C-A 22 de mayo de 2009, rec. 2586/2005).

Así, si la sanción ante el uso abusivo o fraudulento de la contratación temporal para el sector privado es la declaración de indefinición equivalente a fijeza, y el motivo de que no se aplica esta doctrina en el sector público -y sí la figura del indefinido no fijo- es porque ello supondría que accedan a puestos fijos personas que no ha superado un proceso de selección conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, no puede aplicarse la misma solución cuando sí se ha seguido ese proceso selectivo. Es la Administración Pública la que ha optado por una contratación temporal fraudulenta cuando los puestos de trabajo eran de naturaleza estructural y por lo tanto deberían de haber sido convocados como fijos desde el principio, sin que el hecho de que la propia Administración hubiera utilizado un proceso selectivo público sin respetar todos los requisitos establecidos en el Convenio Colectivo de aplicación pueda ser utilizado como un argumento en contra de los intereses de los trabajadores, que dado que han sido contratados para realizar labores estructurales, y han superado un concurso oposición deben de ser fijos”.

Expone que este criterio no es contrario al mantenido en la STSJ Galicia 20 de noviembre 2017 (rec. 2957/2017) – que sigue el criterio de la STS de 10 de marzo 2010 (rec. 2305/2009) – porque en este caso, “afirmábamos que lo pretendido en la demanda ‘es acceder al empleo público estable al margen de cualquier procedimiento de selección y sin otro mérito que la permanencia en una situación -irregular o no- de contratación temporal y esta pretensión no puede ser acogida, aunque el organismo demandado haya podido aplicar ese criterio en otros casos’. Y reiteramos, no es esta la situación que ahora nos ocupa ya que sí ha habido un proceso selectivo por lo que ha de operar la sanción, frente a la contratación fraudulenta, con toda contundencia, y reconocer a los actores la condición de personal laboral fijo del Concello de A Guarda”.

En resumen, centrándose en que las bases del concurso dan la cobertura de la necesidad de un proceso selectivo para que se den plazas fijas, unido al hecho de que dichas bases ya recogían la contratación fraudulenta, pues se trata de plazas estructurales, ello unido a una contratación temporal excesiva, hace que el TSJ de Galicia entienda que si se dan los requisitos para considerar personal laboral fijo a los nueve trabajadores.

OJO, que esto es una primera sentencia y habrá que ver su evolución, igual que habrá que atender si se ha producido un recurso de Casación para Unificación de Doctrina y lo que, al respecto, decida el TSJ

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