EL TS SE PRONUNCIA SOBRE LA INCLUSIÓN DE TRABAJADORAS EMBARAZADAS EN LOS ERES

EL TS SE PRONUNCIA SOBRE LA INCLUSIÓN DE TRABAJADORAS EMBARAZADAS EN LOS ERES

Fuente ADN Social y Sentencia TS 20-7-18

El TS declara la nulidad del despido individual de una trabajadora embarazada derivado de un despido colectivo. Se considera que, al invertirse la carga de la prueba, la empresa no ha acreditado convenientemente el motivo por el que se prescinde del puesto de trabajo de la trabajadora, ya que los criterios de selección de trabajadores son genéricos y no justifican la decisión extintiva.

Dicho esto y, antes de ver el caso, se hace necesario advertir que esto no implica la nulidad del despido de una embarazado, a través de un ERE, por el simple hecho de estarlo. La cuestión, en este caso, es que no se aclara por qué s ele incluye a ella y eso hace que caiga el mismo, lo que es un grave error de la empresa, pues, si siempre hay que justificar la inclusión de trabajadores en los ERES, en el caso de una embarazada, se hace mayor la necesidad de precisión.

Pasemos a ver el caso.

EL CASO: La trabajadora, que venía prestando servicios para una empresa en la que realizaba tareas relacionadas con la actividad comercial, comunica a su superior inmediato y a otra trabajadora que estaba embarazada. Tras registrarse pérdidas durante un periodo de tiempo, la empresa inicia un procedimiento de despido colectivo por causas económicas y organizativas en la sección a la que pertenecía la trabajadora, que tras la celebración del periodo de consultas, finaliza con la extinción de 70 contratos de trabajo, entre ellos el de la trabajadora, a quien se le comunica a extinción de su contrato, poniendo a su disposición la correspondiente indemnización. En los criterios de selección de los trabajadores afectados, se hace referencia a las responsabilidades de acuerdo con la nueva estructura necesaria en la fábrica, sin que se contenga referencia alguna al personal que presta servicios en las oficinas centrales del grupo, en las cuales la trabajadora fue la única despedida.

La trabajadora interpone demanda contra el despido, que es declarado nulo por el juzgado de lo social. No obstante, el TSJ declara su procedencia al considerar, aplicando la jurisprudencia del TS, que en la comunicación individual no es necesario reproducir los criterios de selección fijados o acordados durante las negociaciones. Contra esta sentencia la trabajadora interpone recurso de casación para la unificación de doctrina ante el TS.

La cuestión debatida consiste en determinar el grado de concreción exigible al empresario en los criterios de selección de los afectados por un despido colectivo, en el supuesto en el que, como consecuencia del mismo, se extinga el contrato de trabajo de una trabajadora embarazada, cuyo estado es conocido por el empresario.

El TS recuerda que esta cuestión ya ha sido resuelta por el TS (TS 14-1-15, rec 104/2014), en la que, aplicando la doctrina del TCo, estableció que la regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas es una nulidad objetiva, que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación.

En el supuesto enjuiciado el TS considera que debe exigirse que el empresario concrete los criterios tenidos en cuenta para la determinación de los trabajadores afectados, ya que no es suficiente una mera relación nominal, ya que entre ellos esta una trabajadora embarazada. Al alegarse la existencia de una vulneración derecho a la no discriminación por razón de sexo, la carga de probar que el despido obedecía a causas reales y objetivas; y que la decisión de extinguir el contrato era idónea, razonable y proporcionada le correspondía a la empresa, que debió justificar los criterios seguidos para la extinción del contrato. Esta justificación no se produjo y la empresa no acreditó nada al respecto. Además, los criterios de selección indicados en la memoria explicativa no contenían referencia alguna al personal que presta servicios en las oficinas centrales en las que prestaba servicios la trabajadora. Eran criterios genéricos de los no resultaba ningún dato que permitiese concluir la necesidad de amortizar el concreto puesto de trabajo de la actora, que la única que no prestaba servicios en el principal centro afectado.

Prosigue el TS, que esta conclusión no se opone a la doctrina del TS que considera que no es necesario que en la comunicación individual de extinción de los contratos se incorporen los criterios de selección o la baremación del trabajador afectado, ya que estos criterios sí han de poder acreditarse en el proceso de impugnación individual del despido; lo que en el supuesto enjuiciado no sucede al existir una total falta de concreción de los criterios de selección respecto de la trabajadora embarazada, a la que le corresponde una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de la prueba.

Por último, aunque el TS menciona la jurisprudencia de la UE (TJUE 22-1-18, C-103/16, asunto Porras Guisado) que considera que la normativa comunitaria no se opone a una normativa nacional que, en el marco de un despido colectivo, no establece ni prioridad de permanencia en la empresa ni prioridad de recolocación en otro puesto de trabajo para las trabajadoras embarazadas, considera que este pronunciamiento no afecta al supuesto enjuiciado, al ser otra la cuestión planteada.

Por todo lo razonado se estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la trabajadora confirmando la sentencia de instancia, y declarando la nulidad del despido de la trabajadora, con la condena a la inmediata readmisión de la actora con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia.

Así, como comentaba en la introducción, si se puede incluir a mujeres embarazadas, solo que las comunicaciones a los trabajadores requieren unos requisitos, al igual que la elección de los mismos ha de estar motivada, lo que, a continuación, resumimos en un cuadro:

Carta ​de despido
 – No es necesario expresar ni la causa del despido ni los criterios de selección de trabajadores cuando  la negociación previa hace presumir su conocimiento (TS 16-3-2016; EDJ 144509​);​

– Sí es necesario expresar los criterios de selección cuando afecte a trabajadoras embarazadas, en situación de lactancia o de ​riesgo durante el embarazo. Cuando la carta no expresa los criterios aplicados de forma concreta y suficiente, el despido se califica de ​​ nulo ​(TS 20-7-18, EDJ ​​​571920​;TSJ Cataluña 26-4-18, Rec 3002/2015 y TSJ Valladolid 28-5-18, Rec 713/2018):

  • Improcedente: si en el acto de juicio  la empresa acredita los criterios aplicados, y son ajenos a la situación de embarazo, maternidad​ o lactancia;
  • nulo: si la empresa no acredita los criterios utilizados, de manera que sean ajenos a la situación de embarazo, maternidad, o lactancia o cualquier otra vulneración de derechos fundamentales.

– por convenio colectivo se pueden establecer obligaciones más amplias.

Indemnización
– obligatorio ponerla a disposición del trabajador simultáneamente a la carta de despido. No es suficiente la mera oferta. Excepciones:

  • aplazamiento del pago de la indemnización: si mediante acuerdo con los representantes de los trabajadores se mejora la indemnización establecida legalmente y el número de trabajadores afectados (TS 2-6-14, EDJ 100866; TS 22-5-15, EDJ 144509​),​
  • situación económica de la empresa: cuando la extinción se funda en causas económicas, y como consecuencia de ella  no se puede  poner a disposición del trabajador la indemnización correspondiente (1);

– cuantía: 20 días de salario por año ​trabajado con un máximo de 12 mensualidades.

Preaviso​
15 días a partir de la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo .
(1) Esta circunstancia se debe hacer constar de forma expresa en la carta de despido y ser acreditada.

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