12 Sep ACUMULACIÓN DE LACTANCIA POR EL PADRE Y PRESTACIÓN POR MATERNIDAD: ¿PUEDEN DISFRUTARSE SIMULTÁNEAMENTE?
Fuente ADN Social y Sentencia AN 19-7-18
Aunque el permiso de lactancia no pueda compatibilizarse con la suspensión de contrato por maternidad o paternidad, no existe ningún tipo de limitación legal para disfrutar el permiso de lactancia cuando el otro progenitor tiene suspendido el contrato por maternidad. No existen motivos para defender una interpretación restrictiva de este derecho.
EL CASO: Por parte de la representación de los trabajadores se solicita el derecho a disfrutar acumuladamente el permiso de lactancia en jornadas completas desde que concluya su permiso de paternidad. La empresa se opone a esta posibilidad por cuanto entiende que este derecho únicamente puede ejercerse a partir de la conclusión de la 16ª semana del permiso de maternidad. Apoya su pretensión en la incompatibilidad entre los permisos de maternidad o paternidad y el permiso de lactancia, puesto que, si la madre está cuidando al menor durante su permiso de maternidad, no hay razón alguna para que el padre disfrute del permiso de lactancia. Disconformes con esta interpretación los trabajadores interponen demanda de conflicto colectivo ante la AN.
La cuestión debatida consiste en determinar si el disfrute del permiso de maternidad por la madre impide que el padre disfrute el permiso por lactancia o, por el contrario, si el padre puede disfrutarlo desde que concluya su permiso de paternidad.
La AN considera que, aunque el permiso de lactancia no sea compatible con la suspensión del contrato por maternidad o paternidad, esta incompatibilidad afecta únicamente al ejercicio simultáneo de ambos derechos por el mismo progenitor, pero no cuando uno de ellos tiene suspendido su contrato por el ejercicio del derecho de maternidad o paternidad y el otro reclama el disfrute del permiso de lactancia. Es decir, su ejercicio debe efectuarse necesariamente durante el tiempo de trabajo progenitor que lo solicite y no es incompatible con la suspensión del contrato del otro progenitor por el disfrute del permiso de maternidad, porque no hay ninguna disposición legal que lo impida, no existiendo, por tanto, razón alguna para apoyar una interpretación restrictiva no querida por el legislador.
Por ello concluye que la negativa empresarial limita el ejercicio del derecho de ambos progenitores, por cuanto obstaculiza el derecho de opción de la madre a compartir con el padre su permiso de maternidad, puesto que le obliga, en la práctica, a disfrutar exclusivamente las 16 semanas de suspensión, cerrando la posibilidad de que el padre disfrute su permiso de lactancia, tras la conclusión de su permiso de paternidad, lo que supone que la opción legítima, amparada legalmente, de que ambos cónyuges puedan cuidar conjuntamente a sus hijos en un período muy complejo y exigente de su vida, quede limitado injustificadamente.
Además, la política empresarial descrita supone, en la práctica, que los padres podrán disfrutar de menos días de permiso de lactancia, lo cual provoca objetivamente un efecto disuasorio para el ejercicio del derecho, entre cuyas finalidades está precisamente la corresponsabilización de ambos progenitores en el cuidado de sus hijos, al solapar indebidamente el ejercicio del derecho con el disfrute del permiso por maternidad, lo cual supone una manifiesta discriminación por razón de sexo, que vulnera la Const. art.14.
Por ello, se estima la demanda y se declara el derecho de los trabajadores varones a disfrutar del permiso de lactancia de forma acumulada, calculándose en relación al período que transcurra desde el final del permiso de paternidad y simultáneamente al disfrute de la prestación por maternidad.
LACTANCIA: POSIBILIDADES DE DISFRUTE
| Tipo | Características |
| Disfrute de una hora de permiso | – supone la ausencia del trabajo durante 1 hora durante la jornada habitual y sin pérdida de retribución;
– puede fraccionarse en 2 partes, y disfrutarse dentro de la jornada (ni al inicio ni al final de la misma). |
| Reducción en media hora del horario de entrada o salida | – se reduce el horario de entrada o salida en media hora;
– la reducción se produce a voluntad de quien ejerze el derecho. |
| Lactancia acumulada | – supone la acumulación de las horas de lactancia en jornadas completas, cuando así lo permita el convenio colectivo o se acuerde con el empresario;
– número de días de ausencia: se realiza computando una hora por cada día que falte hasta el cumplimiento de los 9 meses del menor (TS 19-4-18, EDJ 59017); – obligatorio preavisar al empresario con 15 días la fecha de inicio y fin del permiso. – el disfrute por el padre es compatible con la prestación por maternidad de la madre (AN 19-7-18, EDJ 543066). |
EJEMPLO DE CÁLCULO DE LACTANCIA ACUMULADA:
Planteamiento: Una trabajador por cuenta ajena desempeña su trabajo de lunes a viernes en jornada de 8 horas diarias. Su hijo nace el 1-9-2018, por lo que solicita la prestación por paternidad finalizando el 6-10-2018. La prestación por maternidad de la madre finaliza el 22-12-2018.
Finalizada la prestación por paternidad, y mientras la madre disfruta de la prestación por maternidad, el trabajador solicita la acumulación del permiso de lactancia.
¿Puede solicitarla?¿Cómo se realiza esta acumulación?: LA AN ha declarado que, aunque el permiso de lactancia no puede compatibilizarse con la suspensión de contrato por maternidad o paternidad, no existe ningún tipo de limitación legal para disfrutar el permiso de lactancia cuando el otro progenitor tiene suspendido el contrato por maternidad. No existen motivos para defender una interpretación restrictiva de este derecho. Por tanto, es lícita esta solicitud.
Para calcular el tiempo de lactancia acumulada, ha de acudirse a los que establece el convenio colectivo. Si el convenio colectivo no establece nada al respecto, se aplica el ET art.37, que establece que el trabajador tiene derecho una hora de ausencia por día de jornada laboral hasta que el hijo cumpla 9 meses.
Tal y como ha declarado el TS, el presupuesto para su concesión es el de hora de ausencia, por lo que las ausencias se computan en días laborables y no en días naturales, y se deben descontar tanto los días festivos, como los días de descanso, desde que se solicita la lactancia hasta el hijo cumpla 9 meses.
La prestación por paternidad finaliza el 6-10-2018 y hasta el 1-6-2018, fecha en la que el menor cumple 9 meses transcurren 239 días. Por ello, el cálculo es el siguiente:
Cálculo días lactancia acumulada:
a) Cálculo de los días laborables: de los 239 días restamos 66 días correspondientes a los festivos, sábados y domingos de ese periodo, por lo que los días laborables son 173.
b) Cálculo de la jornada acumulada: si los días laborables son 173, y le corresponde una hora de ausencia por cada uno de ellos, tiene derecho a 173 horas de lactancia. Este número de horas (173) se divide entre la jornada de la trabajadora (8 horas).
Por ello, le corresponden: 173 horas/8 horas de trabajo diarias=21,62 días para disfrutar el permiso acumulado por lactancia.
ACUMULACIÓN DE LACTANCIA POR EL PADRE Y PRESTACIÓN POR MATERNIDAD: ¿PUEDEN DISFRUTARSE SIMULTÁNEAMENTE? Aunque el permiso de lactancia no pueda compatibilizarse con la suspensión de contrato por maternidad o paternidad, no existe ningún tipo de limitación legal para disfrutar el permiso de lactancia cuando el otro progenitor tiene suspendido el contrato por maternidad. No existen motivos para defender una interpretación restrictiva de este derecho.
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