CUIDADO DE MENORES AFECTADOS POR CÁNCER. EN CASO DE RUPTURA MATRIMONIAL TAMBIÉN SE EXIGE QUE AMBOS PROGENITORES TRABAJEN

CUIDADO DE MENORES AFECTADOS POR CÁNCER. EN CASO DE RUPTURA MATRIMONIAL TAMBIÉN SE EXIGE QUE AMBOS PROGENITORES TRABAJEN

Fuente ADN Social

Triste pero cierto. Se trata de las ayudas que la LGSS recoge para cuidado de hijos enfermos (en el caso en cuestión se trata de un menor afecto de cáncer). El TS considera ajustado a derecho retirar la prestación de cuidado de menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave a una madre divorciada que tiene concedida la guarda y custodia de su hija cuando el otro progenitor causa baja en el Sistema de la Seguridad Social. La continuidad en el disfrute de la prestación está supeditada a la condición de que ambos progenitores trabajen pues se presupone que si uno de ellos no trabaja puede prestar a su hijo la atención que requiere la enfermedad, tenga o no la custodia del menor.

El caso.- En 2010, la trabajadora se divorció de mutuo acuerdo siéndole atribuida la guarda y custodia de su hija que padece una enfermedad grave. En diciembre de 2013, se reconoce a su favor la prestación económica de cuidado de menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave. No obstante, mediante resolución de 31-5-2015, la mutua responsable del abono acuerda la extinción del derecho a percibir el subsidio como consecuencia de que el progenitor divorciado causa baja en la Seguridad Social. La trabajadora presenta demanda contra esta resolución, que el juzgado de lo Social de nº 4 de Gijón desestima. El TSJ Asturias revoca esta sentencia en suplicación al entender que el requisito establecido para el reconocimiento de la prestación de que los dos progenitores trabajen está concebido para el supuesto de que ambos formen parte de la misma unidad familiar, no siendo exigible cuando estén separados o divorciados o por quedar anulado el matrimonio. Entiende el TSJ que en este caso, la condición solo se impone a quien cuida y atiende al menor.

La mutua recurre en casación para la unificación de doctrina considerando vulnerado el art.135 quater de la LGSS y los art. 2 y 4 del RD 1148/2011 que exigen para el reconocimiento de la prestación que ambos progenitores estén trabajando y de alta en la Seguridad Social, sin establecer excepciones en razón de su estado civil.

El TS, no comparte la conclusión del TSJ Asturias de que en los casos de separación o divorcio el derecho a la prestación no esté condicionada a que los dos progenitores trabajen, y ello en base a los siguientes razonamientos:

a) La propia definición de la contingencia protegida, recogida en los artículos 135 quater LGSS y 2 del RD 1148/2011, configura como requisito ineludible para percibir la prestación que ambos progenitores trabajen. Esta exigencia responde a la función del subsidio que viene a compensar la pérdida de ingresos que sufren las personas interesadas al tener que reducir su jornada, con la consiguiente disminución de salarios, por la necesidad de cuidar de manera directa, continua y permanente a los hijos menores a su cargo. La construcción normativa presupone que de no trabajar uno de los progenitores, este dispone del tiempo preciso para cuidar y atender directa y personalmente al menor, siendo innecesario que el progenitor ocupado reduzca su jornada a ese mismo fin.

b) El art.7.3.b del RD 1148/2011 establece como causa de extinción de la prestación el cese en su actividad de uno de los progenitores sin establecer ninguna salvedad. Por otro lado, no considera equiparable esta situación a la de las familias monoparentales en cuyo caso resultaría necesario acomodar las previsiones normativas.

c) Cuando la norma reglamentaria ha querido abordar de manera específica la incidencia de las situaciones de crisis matrimonial en las prestaciones, así lo hecho.

d) El sentido lógico, pues la tesis de la sentencia recurrida conduciría al absurdo de que el progenitor separado o divorciado que no tiene la guarda y custodia del menor y trabaja podría causar la prestación si el otro no trabaja.

e) La solución dada por la sentencia recurrida no parece compatible con una interpretación basada en el interés del menor pues no fomenta su integración con el progenitor no custodio que es quien, además, al no trabajar está en mejores condiciones de prestarle toda la atención que precisa, sin tener que compatibilizarla con la actividad laboral.

En base a estos razonamientos, el TS estima el recurso de casación para la unificación de doctrina.

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