EL EMPRESARIO PUEDE ELIMINAR LOS ESPACIOS HABILITADOS PARA FUMAR AL AIRE LIBRE

EL EMPRESARIO PUEDE ELIMINAR LOS ESPACIOS HABILITADOS PARA FUMAR AL AIRE LIBRE

Fuente ADN Social y TSJ Cantabria 13-11-17

El empresario puede prohibir que se fume en los espacios de la empresa que se hallen al aire libre, aunque antes de la prohibición los trabajadores vinieran haciendo uso de espacios habilitados al aire libre para fumar con la autorización y consentimiento del empresario.

El Caso: La representación sindical presenta demanda de conflicto colectivo frente a la decisión empresarial de prohibir fumar en todo el recinto fabril, incluidos los espacios al aire libre que, tras la entrada en vigor de la L 28/2005 de medidas sanitarias frente al tabaquismo, había habilitado y a los que los trabajadores acudían durante los 15 minutos de descanso del bocadillo. Tras la prohibición, los trabajadores que quisieran fumar debían salir del recinto empresarial teniendo que fichar tanto a la salida como a la entrada y cambiarse de ropa.

Frente a la sentencia desestimatoria en primera instancia, recurre la representación sindical en suplicación. Considera que la medida empresarial vulnera el derecho fundamental de los trabajadores a disfrutar libremente de su tiempo libre, ya que en un tiempo de 15 minutos no tienen tiempo de fichar, cambiarse de ropa dos veces y fumar.

Según nutrida doctrina constitucional y jurisprudencial el contrato de trabajo puede modular el ejercicio de los derechos fundamentales únicamente en la medida estrictamente imprescindible para el correcto desenvolvimiento de la actividad productiva, para el logro de los intereses empresariales y de forma proporcional y adecuada a la consecución de tal fin. En ese sentido, las medidas empresariales que puedan resultar restrictivas de derechos fundamentales, deben observar el principio de proporcionalidad cumpliendo para ello el juicio de idoneidad (la medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto), de necesidad (no existe otra medida más moderada para conseguir el propósito con igual eficacia ) y de proporcionalidad en sentido estricto (es ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general).

En el caso analizado, la iniciativa empresarial tiene como objetivo velar por la por la salud de sus empleados, tanto fumadores como no fumadores, finalidad perseguida tanto por la L 28/2005 como por la LPRL. Con esta medida, la empresa persigue la finalidad de velar por sus empleados como fin último para erradicar el hábito del tabaquismo contemplando tanto la protección de los no fumadores como de los fumadores frente a su libertad de fumar. No se aprecia por lo tanto, en este caso que se haya vulnerado los derechos fundamentales de los empleados pues estos derechos pueden ceder ante intereses u otros derechos constitucionalmente relevantes como es el poder de dirección del empresario, entre cuyas facultades se encuentra la iniciativa empresarial analizada. Así se deriva del art.7 de la L 28/2005 que, entre los espacios en los que prohíbe fumar incluye «cualquier otro lugar en el que, por mandato de esta Ley o de otra norma o por decisión de su titular, se prohíba fumar». La propia Ley otorga, por lo tanto, al empresario la prerrogativa de decidir en qué lugar o lugares prohíbe fumar, sin que esta facultad, al emanar de una norma básica del Estado, se halle coartada por la circunstancia de que antes de su entrada en vigor, los trabajadores de la plantilla vinieran haciendo uso de unos patios interiores para fumar con la autorización y consentimiento del empresario.

Por ello, el TSJ Cantabria desestima el recurso de suplicación y confirma la sentencia de instancia

Es bastante interesante la misma pues se basa en lo dispuesto en la Ley del Tabaco o Ley 28/2005, art.7 que, entre los espacios en los que prohíbe fumar incluye «cualquier otro lugar en el que, por mandato de esta Ley o de otra norma o por decisión de su titular, se prohíba fumar». La propia Ley otorga, por lo tanto, al empresario la prerrogativa de decidir en qué lugar o lugares prohíbe fumar. Así, por imperativo legal, tiene dicha potestad el empresario y pudiendo indicar que se fume fuera del centro, para l que es necesario cambiarse y fichar.

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